다른 사람 명의라도 가게를 넘긴 사람이 영업금지 의무를 어겼다면 경쟁 영업의 중지와 손해배상을 청구할 수 있습니다. 다만 영업을 막을 수 있다는 사실만으로 줄어든 매출 전액을 받는 것은 아닙니다. 경쟁 영업을 하지 않을 의무인 ‘경업금지의무’의 위반과, 그 위반 때문에 실제로 잃은 이익을 구분해야 합니다.
계약서에 금지 조항이 없어도 영업양도라면 의무가 생깁니다
상호·시설·조리법·배달앱 계정과 고객평가 등을 이어받아 종전 가게의 영업을 계속했다면 상법상 영업양도로 인정될 수 있습니다. 계약서 제목이 ‘권리금계약’이라는 이유로 제외되지는 않습니다. 반대로 집기와 시설만 넘겨받아 별개의 영업을 시작했다면 영업양도를 전제로 한 금지청구는 어렵습니다. 이전된 항목을 모두 갖춰야 하는 것은 아니고, 그 가게에서 수익을 내던 영업이 이어졌는지가 기준입니다.
상법은 다른 약정이 없으면 양도인이 10년 동안 동종영업을 하지 못하도록 정하고 있습니다. 금지되는 지역은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군입니다. 당사자가 금지하기로 약정한 경우에도 이 지역에서 20년을 넘지 않는 범위에서 효력이 있습니다.
따라서 금지 조항이 없다는 이유만으로 경쟁 영업을 허용할 필요는 없습니다. 다만 계약과 인수 당시 대화에서 특정 영업을 계속하도록 허용했거나 금지 지역·기간을 줄인 합의가 있었다면 그 범위가 적용됩니다. 계약서에 배제 문구가 없어도 묵시적 합의, 즉 말로 명확히 정하지 않았지만 당사자의 행동과 거래 경위로 인정되는 합의가 문제될 수 있습니다.
“다른 사람이 사장”이라면 실제 운영관계로 책임을 물을 수 있습니다
명의가 다른 점포라도 양도인이 실제 영업주체라면 그 양도인을 상대로 금지를 청구할 수 있습니다. 서울민사지방법원은 정육점을 넘긴 사람들이 인근 정육점에 고용됐다고 주장한 사안에서, 허가 명의자로부터 사실상 모든 영업을 맡아 대외적으로 영업주체로 일한 점을 이유로 경업금지 위반을 인정했습니다. 단순히 그곳에서 일했다는 사실만으로 내린 결론은 아닙니다.
배달점에서는 주문을 관리하고 메뉴·가격을 정하는 사람, 직원에게 지시하는 사람, 매출을 정산받고 비용을 부담하는 사람이 실제 운영자를 밝힐 근거가 됩니다. 배달앱의 대표자 표시나 가게에 출근하는 모습만으로 단정하기보다는, 계정 운영과 정산 내역·식자재 거래·수익 귀속이 누구에게 연결되는지가 문제입니다.
예컨대 명의자는 따로 있지만 양도인이 주문과 직원을 관리하고 영업수익도 가져간다면, 다른 사람 가게에서 잠시 도왔다는 주장에 맞서 실제 운영을 이유로 영업중지를 구할 수 있습니다. 반대로 식자재를 납품하거나 정해진 급여를 받는 직원이라는 사정만으로는 운영을 인정하기 부족할 수 있습니다.
명의를 앞세운 항변에는 실제 운영행위를 특정한 금지청구로 대응할 수 있습니다. 명의자까지 함께 책임을 묻는 데에는 별도 약정이나 위법한 가담 등 그 사람에 대한 근거가 필요합니다. 양도인의 가족이거나 사업자등록에 이름을 올렸다는 이유만으로 같은 의무와 손해배상책임이 생기지는 않습니다.
메뉴가 다르다는 반박에는 실제 배달 영업의 경쟁관계로 답합니다
대법원에서는 동종영업인지 여부는 이름이나 업종 분류만이 아니라 영업의 내용·규모·방식·범위를 종합해 경쟁관계가 생길 수 있는지를 기준으로 정한다고 판결한 바 있습니다. 배달점의 주메뉴와 가격대, 주문하는 고객층과 영업시간은 소비자가 두 가게를 서로 대신 선택할 수 있는지를 설명할 근거입니다. 흔한 부수 메뉴 몇 가지가 겹친다는 사정만으로 모든 음식점을 금지할 수는 없습니다.
배달권역도 이 경쟁관계를 보여 줍니다. 양도 당시 주문이 들어오던 지역과 새 점포에서 실제 주문할 수 있는 지역이 겹친다면, 간판이나 일부 메뉴를 바꿨더라도 같은 고객의 주문을 두고 경쟁한다는 주장을 뒷받침할 수 있습니다. 직선거리가 가깝다는 설명보다 양쪽의 주문 가능지역과 실제 영업방식을 연결하는 편이 금지할 영업의 범위를 구체화하는 데 도움이 됩니다.
다만 앱의 배달반경이 곧 법이 정한 금지 지역은 아닙니다. 대법원에서는 금지 지역의 기준을 설비가 있던 장소에만 두지 않고 양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역으로 정한다고 판결한 바 있습니다. 그 영업지역을 토대로 상법이나 유효한 약정의 지역 범위를 적용하므로, 배달권역의 중복만으로 법정 지역 제한을 넘어 영업금지를 요구할 수는 없습니다.
영업이 계속된다면 가처분으로 먼저 중지를 구할 수 있습니다
경쟁점의 계속 영업으로 현저한 손해나 급박한 위험이 생긴다면, 영업금지 가처분을 신청해 본안 판결 전에 해당 영업을 잠정적으로 멈출 수 있습니다. 본안은 영업금지 여부를 최종 판단하는 소송입니다. 가처분에서는 금지청구권뿐 아니라 판결을 기다리는 동안 고객과 주문이 이탈하는 등 지금 중지할 필요가 있다는 점도 자료로 뒷받침해야 합니다.
금지를 구할 때에는 점포와 기간, 경쟁에 해당하는 판매·운영행위를 특정해야 합니다. 서울동부지방법원은 카페를 양도한 사람이 인근 제과점에서 음료를 판 사안에서 음료 영업과 그 부분의 양도를 금지했지만, 제과점 전체의 양도금지는 받아들이지 않았습니다. 이처럼 침해하는 영업부분에 맞춘 신청으로 과도한 금지 요구 때문에 필요한 보호까지 놓치는 일을 줄일 수 있습니다.
금지명령 뒤에도 위반이 예상된다면 간접강제를 구할 수 있습니다. 간접강제는 명령을 어길 때 돈을 내도록 하여 이행을 압박하는 방법입니다. 위 판결도 가처분 뒤 음료 판매를 계속한 사정을 근거로 본안에서 간접강제를 명했습니다. 금액과 적용 조건은 구체적인 위반 위험과 영업 사정에 따라 정해지며, 다른 사건의 하루 금액이 그대로 적용되지는 않습니다.
영업금지와 간접강제로 더 이상의 경쟁 영업을 억제하되, 이미 발생한 영업손해는 별도로 배상을 청구할 수 있습니다. 간접강제금은 금지명령의 이행을 확보하는 돈이므로, 그 명령만으로 과거 매출 손해가 인정되거나 손해액이 정해지는 것은 아닙니다.
매출 감소액 대신 경쟁 영업 때문에 잃은 이익을 배상받습니다
영업양도인이 금지의무를 어겨 손해를 입혔다면 의무 불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다. 배상할 대상은 그 위반으로 생긴 손해이며, 매출 감소액이나 상대 점포의 매출 전체가 곧 배상액은 아닙니다. 매출은 판매한 금액이고, 순이익은 비용 등을 공제하고 남는 이익입니다. 주문이 줄어 지출하지 않게 된 식자재비·포장비·앱 수수료 등도 손해 계산에 반영됩니다.
수원지방법원은 미용실 양도인의 경쟁 영업을 금지하면서도 재산상 손해배상은 인정하지 않았습니다. 카드매출 감소만 제시됐고 현금매출과 비용을 확인할 자료가 없었으며, 경영 능력이나 외부 환경도 매출에 영향을 줄 수 있었기 때문입니다. 영업금지와 손해배상의 증명은 이처럼 별개입니다.
배달점의 손해액은 카드·현금·앱 주문이 중복 계산되지 않도록 전체 매출과 비용을 연결하고, 경쟁점 개업 전후의 이익을 비교해 구체화할 수 있습니다. 단순히 어느 달 매출이 줄었다는 주장보다 같은 계절·영업일수의 변화와 주문지역별 감소를 반영하면 위반으로 잃은 이익과 손해 기간을 설명할 수 있습니다.
경기 침체·다른 경쟁점·운영 변경 때문이라는 반박에는 손해의 원인을 구별해 배상을 구할 수 있습니다
상대방이 경기 침체나 다른 경쟁점, 운영 변경 때문에 매출이 줄었다고 주장한다면 그 사정이 실제 감소 시기·폭을 설명하는지가 문제입니다. 경쟁 영업이 유일한 원인이어야만 배상받는 것은 아니지만, 경쟁점 개업 뒤 매출이 줄었다는 시간 순서만으로도 충분하지는 않습니다. 다른 감소 원인과 구별되는 손해를 주장·증명해야 과도한 감액이나 배상청구 기각을 막고 회복할 금액을 뒷받침할 수 있습니다.
손해는 생겼지만 정확한 액수의 증명이 어렵다면 법원의 산정을 구할 수 있습니다
경쟁 영업으로 손해가 발생한 사실은 인정되나 사안의 성질상 액수 증명이 매우 어렵다면, 민사소송법에 따라 법원이 여러 사정을 종합해 배상액을 정할 수 있습니다. 대법원에서는 이 경우 주장과 증명이 미흡하다는 이유로 청구를 쉽게 배척하지 말고, 증명을 촉구하며 간접사실을 종합해 손해액을 심리해야 한다고 판결한 바 있습니다.
다만 이 제도가 손해 발생과 인과관계까지 면제하지는 않습니다. 대법원에서는 현실적인 손해와 위반행위 사이의 상당인과관계가 필요하고, 법관에게 금액을 마음대로 정할 재량을 준 규정도 아니라고 판결한 바 있습니다. 경쟁 영업 때문에 이익을 잃었다는 근거와 산정의 기초를 갖춰 청구하면, 정확한 주문별 손실 계산이 어렵더라도 그 이유만으로 회복을 포기하지 않을 수 있습니다.
가처분과 간접강제로 경쟁 배달점의 영업중지를 구해 추가 주문 이탈을 억제할 수 있습니다. 이미 줄어든 영업이익은 손해배상으로 회복을 구할 수 있습니다.
가게를 넘긴 사람이 다른 사람 명의의 배달점을 운영해 주문과 수익이 줄고 있나요?
관련 법령 및 판례
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상법 제41조
제41조(영업양도인의 경업금지) ①영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
민법 제390조
제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제393조 제1항
①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
민사집행법 제300조 제2항
②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
민사집행법 제261조 제1항
①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
민사소송법 제202조의2
제202조의2(손해배상 액수의 산정) 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.
대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결
[판시사항]
[1] 상법 제41조 제1항에서 양도 대상으로 규정한 ‘영업’의 의미 및 경업이 금지되는 대상으로서의 ‘동종 영업’의 의미 [2] 상법 제41조 제1항에서 정한 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 통상적인 영업활동인지 판단하는 기준
[판결요지]
[1] 상법 제41조 제1항은 다른 약정이 없으면 영업양도인이 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 양도한 영업과 동종인 영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 말하는데, 여기에는 유형·무형의 재산 일체가 포함된다. 영업양도인이 영업을 양도하고도 동종 영업을 하면 영업양수인의 이익이 침해되므로 상법은 영업양수인을 보호하기 위하여 영업양도인의 경업금지의무를 규정하고 있다. 위와 같은 상법의 취지를 고려하여 보면, 경업이 금지되는 대상으로서의 동종 영업은 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 보아야 한다. [2] 상법 제41조 제1항은 영업양도인의 경업금지의무를 규정하면서 경업금지지역을 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군으로 규정하고 있다. 위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 가리킨다는 점과 상법이 경업금지의무를 규정하고 있는 취지는 영업양수인을 보호하기 위한 것인 점을 고려하여 보면, 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다. 이때 통상적인 영업활동인지 여부는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[판결이유 발췌]
- 이에 대하여 피고 케이미트는 이 사건 계약 당시 피고 케이미트의 경업금지의무를 배제하는 약정이 있었다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 계약 당시 피고 케이미트의 경업금지의무 일체를 배제하는 약정이 있었다고 보기는 어려우나, 피고 케이미트가 제3의 업체로부터 국내산 소·돼지고기를 공급받아 유통·판매하는 영업에 관하여는 경업금지의무를 배제하는 묵시적 약정이 있었다고 보아야 한다. 즉, 피고 케이미트가 영업양도 당시 중부공장 영업 외에 제3의 업체로부터 국내산 소·돼지고기를 공급받아 유통·판매하는 영업도 함께 영위하고 있었는데, 앞서 본 바와 같이 양도 대상에는 중부공장 영업만이 포함되었다. 나아가 원심판단과 같이 이 사건 계약 당시 피고 케이미트가 2년간 ‘○○’이라는 상호를 사용할 수 있다고 약정한 것은 피고 케이미트가 중부공장 영업 외의 영업을 계속하는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있다. 이러한 사정을 고려하여 보면, 이 사건 계약 당시 제3의 업체로부터 국내산 소·돼지고기를 공급받아 유통·판매하는 영업에 관하여는 피고 케이미트의 경업금지의무를 배제하는 묵시적 약정이 있었다고 보아야 한다.
서울민사지방법원 1993. 8. 24. 선고 93가합45225 판결
[판시사항]
정육점의 영업을 양도한 후 200m 떨어진 곳에 있는 정육점에 고용되어 사실상 영업주체로서 일을 하는 경우 경업금지의무에 위반되는지 여부
[판결요지]
정육점의 영업 일체를 양도한 자가 200m 떨어진 곳에서 새로이 영업을 시작한 정육점에 고용되어 사실상 영업주체로서 일을 하는 경우 상법상 경업금지의무위반에 해당한다.
서울동부지방법원 2010. 9. 15. 선고 2010가합5401 판결
[판시사항]
커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리·판매해 온 사안에서, 양도대상 영업과 동종영업인 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류를 조리·판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 한 사례
[판결요지]
커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리·판매해 온 사안에서, 위 권리양도계약은 상법상 영업양도에 해당하고, 위 제과점이 제과, 제빵을 주된 영업대상으로 하고 있으나 그 점포 내에서 음료를 제조·판매하는 것은 위 권리양도계약상 양도대상 영업과 동종영업이라고 봄이 상당하므로, 그 매장에서 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류를 조리·판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 한 사례.
[판결이유 발췌]
다. 간접강제부분 (1) 이 사건에서의 피고의 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이지만, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위해서는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조). (2) 갑 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,서울동부지방법원 2010. 4. 26.자 2010카합735호로 피고에게 위 “빠리바게뜨” 점포에서 커피류 등의 판매 금지를 명하는 가처분결정이 이루어졌음에도 불구하고, 피고는 계속하여 커피류 등을 판매해 오고 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 판결이 확정되더라도 피고가 단기간 내에 위 경업금지의무를 위반할 개연성이 충분하다. 따라서 피고가 이 판결이 확정되었음에도 위 경업금지의무를 위반하는 경우에는 원고에게 배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제수단이기 때문에 채무불이행에 의하여 채권자가 받을 손해의 유무 및 손해액과는 직접적인 관련이 없고, 작위의 성질 기타 모든 사정을 고려하여 법원이 결정할 수 있는 것인바
수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010가합14646 판결
[판시사항]
[2] 甲이 乙에게 미용실을 양도한 후 다시 800m 가량 떨어진 곳에서 새로운 미용실을 개업·운영한 사안에서, 甲은 영업양도인으로서 부담하는 경업금지의무를 위반하였으므로 영업을 폐지하고 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례
[판결요지]
[2] 甲이 乙에게 미용실을 양도한 후 다시 800m 가량 떨어진 곳에서 새로운 미용실을 개업·운영한 사안에서, 甲은 영업양도인으로서 양수인 乙에 대하여상법 제41조 제1항에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담함에도 이를 위반하였으므로, 甲은 영업을 폐지하고 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.
[판결이유 발췌]
한편 미용실의 매출액은 경영자나 종업원의 능력이나 외부 환경에도 영향을 받을 수 있는 것이어서 위와 같이 신용카드 매출액이 감소한 원인이 오로지 피고의 의무 위반에 있다고 단정할 수는 없는 점, 위 매출액은 신용카드 매출액일 뿐이어서 현금매출액까지 감안했을 때도 매출액이 감소했을지 확인할 자료가 없을 뿐 아니라, 손해액 산정을 위해서는 매출액에서 비용이 공제되어야 하는데 위 매출액에는 위와 같은 매출을 올리기 위해 투입되는 비용이 전혀 고려되지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 피고의 의무 위반으로 인하여 입은 손해액이 위 금원 상당에 이른다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 재산상 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다302206 판결
[판시사항]
[2] 손해배상책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 / 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원이 취하여야 할 조치
[판결이유 발췌]
손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우라 하여 법원이 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결 등 참조).
대법원 2026. 3. 12. 선고 2025다217883 판결
[판시사항]
[3] 민사소송법 제202조의2의 규정 취지 / 불법행위로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였으나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없어 민사소송법 제202조의2에 따라 상당하다고 인정하는 금액을 손해배상 액수로 정하는 경우에도 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하는지 여부(적극)
[판결요지]
[3] 민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 증명되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 증명이 곤란한 경우 증명의 정도를 경감함으로써 손해의 공평ㆍ타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하는 데 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니다. 불법행위로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였으나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하는 등 증명을 촉구하여 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다하는 방식으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 하고, 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 합리적으로 평가하여 민사소송법 제202조의2에 따라 상당하다고 인정하는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다. 그러나 이 경우에도 불법행위와 손해 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다.