본사의 정보제공 위반 등 법정 사유가 있으면 가맹금 반환을 청구하고, 예치기관에 남은 돈은 지급보류 절차로 본사에 넘어가는 것을 막을 수 있습니다.
개점 전에 가맹계약을 해지하려면 이미 낸 돈의 회수와 계약 종료를 함께 해결해야 추가 부담을 줄일 수 있습니다. 본사에 반환을 요구했다는 사실만으로 계약까지 끝나는 것은 아니기 때문입니다. 본사의 위반이 인정되지 않더라도 계약서에 따른 종료나 합의정산, 과다한 위약금의 감액으로 지출을 줄이는 방법이 있습니다.
본사가 반환을 거절해도 돌려받을 수 있나요?
정보공개서 제공·숙려기간 위반이나 계약 체결에 중대한 영향을 준 허위정보가 있다면, 법정 기한 안에 서면으로 가맹금 반환을 요구할 수 있습니다. 계약서에 서명했다는 이유만으로 본사가 모든 반환을 거절할 수는 없습니다.
본사는 본사 현황과 가맹조건을 담은 등록된 정보공개서 및 인근가맹점 현황문서를 정해진 방법으로 제공해야 합니다. 이를 제공하지 않았거나 제공일부터 14일이 지나기 전에 계약을 체결하거나 가맹금을 받았다면 반환 사유가 될 수 있습니다. 해당 정보공개서에 관해 변호사나 가맹거래사의 자문을 받았다면 그 기간은 7일입니다. 예치기관에 낸 돈도 최초 예치일 또는 최초 예치 합의일을 기준으로 수령 시점을 정하므로, 본사가 아직 인출하지 않았다는 사정만으로 위반이 없어지지는 않습니다.
본사가 사실을 부풀리거나 중요한 사실을 숨긴 경우에는 그 정보가 계약 체결에 중대한 영향을 주었다는 요건도 필요합니다. 예컨대 예상매출 자료의 근거가 허위였고 그 설명 때문에 계약했다면, 당시 설명과 실제 근거의 차이가 반환청구를 뒷받침할 수 있습니다. 기대보다 수익이 낮을 것 같다는 걱정만으로 같은 결론이 나오는 것은 아닙니다.
이미 계약을 체결했다면 위 두 사유에 따른 반환요구는 계약 체결일부터 4개월 이내에 해야 합니다. 서면에는 주소·성명, 반환 사유에 해당하는 구체적인 사실과 날짜, 반환대상 금액 등을 적고, 허위정보를 이유로 한다면 계약 체결에 미친 영향도 밝혀야 합니다. 내용증명우편 등 도달을 증명할 수 있는 방법은 요구 내용과 기한을 입증하는 데 유용합니다.
본사의 법정 반환기한은 적법한 서면요구일부터 1개월 이내입니다. 본사가 계속 거절하면 정보제공 위반과 지급항목별 반환액을 근거로 반환청구 소송을 제기해, 이미 낸 돈 중 인정된 반환액을 회수할 수 있습니다. 조정에서는 반환액뿐 아니라 계약을 끝내는 조건과 추가 비용까지 합의해 이후 청구를 줄일 수 있습니다.
가입비·교육비·공사비를 전부 받을 수 있나요?
반환 사유가 인정돼도 실제로 낸 돈 전부가 자동으로 반환되는 것은 아닙니다. 가맹금은 명칭보다 지급한 목적에 따라 정해집니다. 가입비·교육비처럼 운영권이나 지원의 대가, 거래보증금 등이 포함되지만, 개업 시 공급받는 물품·설비 등의 대가 중 적정한 도매가격은 제외됩니다.
반환액에는 계약 체결 경위, 돈의 성격, 계약기간과 실제 이행기간, 양쪽의 잘못이 어느 정도인지가 반영됩니다. 교육을 전혀 받지 않았는지, 설비가 설치됐는지 등에 따라 정산 근거가 달라질 수 있습니다. 본사가 “교육비는 반환 불가”라고 적었다는 이유만으로 공제가 모두 정당해지는 것도 아닙니다.
외부 공사업체나 임대인에게 직접 지급한 돈은 본사가 받은 가맹금과 구별됩니다. 별도 공사계약이나 임대차계약의 종료·정산에 따라 반환받을 근거가 있다면, 실제 돈을 받은 상대방에게 반환을 청구해 법정 가맹금 범위 밖의 비용도 회수를 구할 수 있습니다.
예치기관에 남아 있는 돈은 어떻게 지킬 수 있나요?
반환을 위한 법정 분쟁절차를 실제로 진행하고 예치기관에 지급보류를 요청하면, 요건을 갖춘 예치금이 본사로 지급되는 것을 막을 수 있습니다. 가맹금 예치는 가입비·교육비 등 운영권·지원의 대가와 거래보증금 중 금전을 별도 기관에 보관하는 제도입니다. 피해보상보험계약 등을 체결한 본사에는 예치의 예외가 있으므로 모든 지급금이 예치돼 있다고 전제할 수는 없습니다.
본사는 영업을 시작했거나 계약 체결일부터 2개월이 지나면 예치금 지급을 요청할 수 있습니다. 아직 문을 열지 않았더라도 두 달이 지났다는 사유로 돈이 넘어갈 수 있다는 뜻입니다. 이를 막으려면 두 달이 지나기 전에 예치금 반환소송을 제기하거나, 반환을 위한 알선·조정·중재 등을 신청하거나, 가맹금 반환의무 위반을 이유로 공정거래위원회에 신고한 사실을 예치기관에 서면으로 통보해야 합니다.
예치기관에는 그 조치를 증명하는 서류를 첨부한 지급보류 요청서를 제출해야 합니다. 본사에 내용증명만 보내는 것으로 이 절차를 대신할 수는 없습니다. 지급보류는 분쟁이 해결될 때까지 돈을 보관하는 조치이므로, 그 자체로 반환받을 금액이 확정되지는 않습니다.
실제 반환은 본사의 동의를 받았다면 동의서를 첨부해 요청한 날부터 10일 이내에 이루어집니다. 분쟁조정 등의 결과나 확정된 시정조치 결과를 첨부해 요청한 경우에는 요청일부터 30일 이내에 그 결과에 따라 지급 또는 반환됩니다. 이미 본사에 넘어간 돈이라면 예치기관의 보류로 되돌릴 수 없으므로 본사 상대 반환청구가 필요합니다.
| 돈의 상태 | 필요한 대응 | 기대할 실익 |
|---|---|---|
| 본사에 지급 완료 | 반환 근거·금액을 특정한 청구 | 인정된 반환액 회수 |
| 예치기관에 보관 중 | 법정 분쟁조치 및 서면 보류요청 | 본사 지급 방지 |
| 반환 동의·분쟁 결과 확보 | 동의서·결과를 첨부한 반환요청 | 정해진 결과에 따른 회수 |
본사의 위반이 인정되지 않으면 계약을 끝낼 방법이 없나요?
개점 전 해약 조항이 있으면 그 조건에 따른 종료를 요구할 수 있고, 본사와 합의해 계약과 비용을 정산할 수도 있습니다. 계약에서 미리 정한 사유와 방식으로 끝낼 수 있는 권리를 약정해지권이라고 합니다. 행사기간·통지방식·반환범위가 정해져 있다면 그 조건에 맞는 의사표시를 본사에 전달해야 종료와 정산을 구할 근거가 생깁니다.
일방적으로 종료할 근거가 부족하다면 합의 내용이 중요해집니다. 반환액뿐 아니라 계약이 끝나는 날, 추가 위약금과 공사비의 처리, 더 청구할 금액이 남는지도 합의 대상입니다. 일부 금액을 돌려받는 대신 모든 청구를 포기한다는 문구에 동의하면 남은 반환청구까지 제한될 수 있으므로, 합의정산에서는 돌려받는 돈과 앞으로 부담할 돈을 함께 확정해야 추가 청구를 줄일 수 있습니다.
본사가 위약금까지 요구하면 전부 내야 하나요?
약정한 지급 사유가 없으면 위약금 지급을 거절하고, 손해배상액을 미리 정한 위약금이 부당하게 과다하면 감액을 구할 수 있습니다. 이러한 약정을 손해배상액의 예정이라고 하며, 위약금은 원칙적으로 이에 해당하는 것으로 추정됩니다. 유효한 예정이 있다면 본사가 실제 손해를 일일이 증명하지 못했다는 이유만으로 지급책임이 없어지지는 않습니다.
대법원에서는 당사자의 지위, 계약 목적과 내용, 약정 경위, 채무액 대비 예정액의 비율, 예상손해와 거래관행 등을 고려해 부당한 과다성을 판단한다고 판결한 바 있습니다. 개점 전이라도 이미 지출한 정당한 비용과 예상손해가 인정되면 부담이 남을 수 있습니다. 반대로 미실시 교육, 미설치 설비, 발주 취소나 재사용 가능성은 요구액이 과다하다는 주장을 뒷받침할 수 있습니다.
실제 손해배상과 별도로 계약 위반에 대한 제재금을 정한 경우에는 위약벌일 수 있습니다. 대법원에서는 위약벌에 손해배상 예정액의 감액 규정을 적용할 수 없다고 판결한 바 있습니다. 이때에는 본사가 의무 이행으로 얻을 이익에 비해 벌이 과도하게 무거워 사회질서에 반한다는 이유로 전부 또는 일부 무효를 구할 수 있지만, 금액이 크다는 이유만으로 쉽게 무효가 되지는 않습니다.
본사가 여러 점주에게 쓰려고 미리 마련한 약관에서 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부과했다면 그 조항의 무효도 주장할 수 있습니다. 약정 범위를 넘어 같은 손해를 위약금과 별도 비용으로 중복 청구한다면, 중복 부분의 지급의무를 부인해 추가 부담을 줄일 수 있습니다. 유효한 위약벌은 손해배상과 함께 부담할 수 있지만, 앞서 설명한 무효 사유가 인정되는 부분은 지급 부담에서 제외할 수 있습니다.
반환청구와 예치금 지급보류로 회수할 돈을 확보하고, 계약 종료와 위약금 정산으로 추가 지출을 줄일 수 있습니다. 돌려받는 금액과 남는 부담을 함께 해결하면 개점 준비를 중단한 뒤 이어질 비용 청구까지 줄일 수 있습니다.
개점 전 가맹금 반환을 거절당하고, 위약금이나 공사비까지 요구받고 계신가요?
관련 법령 및 판례
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[조문 원문]
③가맹본부는 등록된 정보공개서 및 인근가맹점 현황문서(이하 "정보공개서등"이라 한다)를 제1항의 방법에 따라 제공하지 아니하였거나 정보공개서등을 제공한 날부터 14일(가맹희망자가 정보공개서에 대하여 변호사 또는 제27조에 따른 가맹거래사의 자문을 받은 경우에는 7일로 한다)이 지나지 아니한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <신설 2007.8.3, 2013.8.13>
1. 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하는 행위. 이 경우 가맹희망자가 예치기관에 예치가맹금을 예치하는 때에는 최초로 예치한 날(가맹본부가 가맹희망자와 최초로 가맹금을 예치하기로 합의한 때에는 그 날)에 가맹금을 수령한 것으로 본다.
2. 가맹희망자와 가맹계약을 체결하는 행위
[조문 원문]
① 가맹본부는 가맹희망자나 가맹점사업자에게 정보를 제공함에 있어서 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2013.8.13>
1. 사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위(이하 "허위ㆍ과장의 정보제공행위"라 한다)
2. 계약의 체결ㆍ유지에 중대한 영향을 미치는 사실을 은폐하거나 축소하는 방법으로 정보를 제공하는 행위(이하 "기만적인 정보제공행위"라 한다)
[조문 원문]
제10조(가맹금의 반환)
①가맹본부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가맹희망자나 가맹점사업자가 대통령령으로 정하는 사항이 적힌 서면으로 요구하는 날부터 1개월 이내에 가맹금을 반환하여야 한다. <개정 2007.8.3, 2013.8.13>
1. 가맹본부가 제7조제3항을 위반한 경우로서 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 가맹계약 체결 전 또는 가맹계약의 체결일부터 4개월 이내에 가맹금의 반환을 요구하는 경우
3. 가맹본부가 제9조제1항을 위반한 경우로서 허위 또는 과장된 정보나 중요사항의 누락된 내용이 계약 체결에 중대한 영향을 준 것으로 인정되어 가맹점사업자가 가맹계약의 체결일부터 4개월 이내에 가맹금의 반환을 요구하는 경우
②제1항의 규정에 의하여 반환하는 가맹금의 금액을 정함에 있어서는 가맹계약의 체결경위, 금전이나 그 밖에 지급된 대가의 성격, 가맹계약기간, 계약이행기간, 가맹사업당사자의 귀책정도 등을 고려하여야 한다. <개정 2007.8.3>
[조문 원문]
제10조(가맹금 반환의 요구) 법 제10조제1항에 따라 가맹금의 반환을 요구하고자 하는 가맹점사업자 또는 가맹희망자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서면으로 요구하여야 한다. <개정 2008.1.31>
1. 가맹금의 반환을 요구하는 가맹점사업자 또는 가맹희망자의 주소ㆍ성명
2. 가맹본부가 허위 또는 과장된 정보를 제공하거나 중요사항을 누락한 사실
3. 가맹본부가 허위 또는 과장된 정보를 제공하거나 중요사항을 누락하여 계약체결에 중대한 영향을 준 것으로 인정되는 사실
5. 반환대상이 되는 가맹금의 금액
6. 가맹본부가 정보공개서를 제공하지 아니한 사실 또는 정보공개서를 제공한 날부터 14일(가맹희망자가 정보공개서에 대하여 변호사 또는 법 제27조에 따른 가맹거래사의 자문을 받은 경우에는 7일)이 지나지 아니한 상태에서 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하거나 가맹희망자와 가맹계약을 체결한 사실과 그 날짜
[조문 원문]
6. "가맹금"이란 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다. 다만, 가맹본부에 귀속되지 아니하는 것으로서 대통령령으로 정하는 대가를 제외한다.
가. 가입비ㆍ입회비ㆍ가맹비ㆍ교육비 또는 계약금 등 가맹점사업자가 영업표지의 사용허락 등 가맹점운영권이나 영업활동에 대한 지원ㆍ교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가
나. 가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품의 대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가
다. 가맹점사업자가 가맹점운영권을 부여받을 당시에 가맹사업을 착수하기 위하여 가맹본부로부터 공급받는 정착물ㆍ설비ㆍ상품의 가격 또는 부동산의 임차료 명목으로 가맹본부에 지급하는 대가
[조문 원문]
제3조(가맹금의 정의)
① 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제6호 각 목 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 대가"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다. <개정 2008.1.31, 2021.1.5>
4. 법 제2조제6호다목에 따라 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격(도매가격이 형성되지 아니하는 경우에는 가맹점사업자가 정상적인 거래관계를 통하여 해당 물품이나 용역을 구입ㆍ임차 또는 교환할 수 있는 가격을 말하며 가맹본부가 해당 물품이나 용역을 다른 사업자로부터 구입하여 공급하는 경우에는 그 구입가격을 말한다. 이하 같다)
[조문 원문]
제6조의5(가맹금 예치 등)
①가맹본부는 가맹점사업자(가맹희망자를 포함한다. 이하 이 조, 제15조의2 및 제41조제3항제1호에서 같다)로 하여금 가맹금(제2조제6호가목 및 나목에 해당하는 대가로서 금전으로 지급하는 경우에 한하며, 계약체결 전에 가맹금을 지급한 경우에는 그 가맹금을 포함한다. 이하 "예치가맹금"이라 한다)을 대통령령으로 정하는 기관(이하 "예치기관"이라 한다)에 예치하도록 하여야 한다. 다만, 가맹본부가 제15조의2에 따른 가맹점사업자피해보상보험계약 등을 체결한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016.3.29>
③가맹본부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예치기관의 장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 예치가맹금의 지급을 요청할 수 있다. 이 경우 예치기관의 장은 10일 이내에 예치가맹금을 가맹본부에 지급하여야 한다.
1. 가맹점사업자가 영업을 개시한 경우
2. 가맹계약 체결일부터 2개월이 경과한 경우. 다만, 2개월이 경과하기 전에 가맹점사업자가 제5항제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 조치를 취한 사실을 예치기관의 장에게 서면으로 통보한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤예치기관의 장은 제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 제24조에 따른 가맹사업거래분쟁조정협의회의 조정이나 그 밖의 분쟁해결의 결과(이하 "분쟁조정 등의 결과"라 한다) 또는 제33조에 따른 공정거래위원회의 시정조치가 확정될 때(공정거래위원회의 시정조치에 대하여 이의신청이 제기된 경우에는 재결이, 시정조치나 재결에 대하여 소가 제기된 경우에는 확정판결이 각각 확정된 때를 말한다. 이하 이 조에서 같다)까지 예치가맹금의 지급을 보류하여야 하고, 제4호에 해당하는 경우에는 예치가맹금의 지급요청을 거부하거나 가맹본부에 그 내용의 변경을 요구하여야 한다.
1. 가맹점사업자가 예치가맹금을 반환받기 위하여 소를 제기한 경우
2. 가맹점사업자가 예치가맹금을 반환받기 위하여 알선, 조정, 중재 등을 신청한 경우
3. 가맹점사업자가 제10조의 위반을 이유로 가맹본부를 공정거래위원회에 신고한 경우
⑥예치기관의 장은 가맹본부 또는 가맹점사업자가 분쟁조정 등의 결과나 시정조치 결과를 첨부하여 예치가맹금의 지급 또는 반환을 요청하는 경우 요청일부터 30일 이내에 그 결과에 따라 예치가맹금을 가맹본부에 지급하거나 가맹점사업자에게 반환하여야 한다.
⑦예치기관의 장은 가맹점사업자가 가맹본부의 동의를 받아 예치가맹금의 반환을 요청하는 경우에는 제5항 및 제6항에도 불구하고 요청일부터 10일 이내에 예치가맹금을 가맹점사업자에게 반환하여야 한다.
가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제5조의10제2항부터 제4항까지
[조문 원문]
② 가맹점사업자는 법 제6조의5제5항제1호부터 제3호까지의 사유가 발생한 경우에는 그 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 별지 제8호서식의 예치가맹금 지급보류 요청서를 예치기관의 장에게 제출하여야 한다.
③ 가맹본부 또는 가맹점사업자는 법 제6조의5제6항에 따라 예치가맹금의 지급 또는 반환을 요청하려는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 가맹금지급요청서를 예치기관의 장에게 제출하여야 한다.
④ 가맹점사업자는 법 제6조의5제7항에 따라 예치가맹금의 반환을 요청하려는 경우에는 가맹본부의 동의서를 첨부하여 가맹금지급요청서를 예치기관의 장에게 제출하여야 한다.
[조문 원문]
제543조(해지, 해제권)
①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
[조문 원문]
제398조(배상액의 예정)
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
[조문 원문]
제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
[조문 원문]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "약관"이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.
[조문 원문]
제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.
대법원 2004-07-22 선고 2004다3543 판결
[판시사항]
[1]민법 제398조 제2항에서 정한 '손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우'의 의미 및 판단의 기준시점(=사실심 변론종결시)
[2] 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리·확정할 필요가 있는지 여부(소극)
[판결이유 발췌]
민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결,2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결,2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조).그리고 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조).
대법원 2022-07-21 선고 2018다248855, 248862 판결
[판시사항]
[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우
[2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극)
[판결요지]
[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.
[판결요지]
[2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다.
[판결이유 발췌]
다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, "다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다."라고 보면서도, "당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다."라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결).