재건축 사업내용을 승인받은 뒤 추가된 도로 사유지 매수·기부채납, 즉 사서 지방자치단체에 무상으로 넘기라는 의무를 없애 달라는 취소청구로 추가 매수비 부담을 줄일 수 있습니다. 사업내용을 승인하는 사업시행인가를 유지하면서 의무만 제거하는 방법입니다. 다만 추가 요구가 시·군·구청 등 행정청이 독립된 의무를 정한 법적 결정인 처분이어야 하고, 사후에 붙인 근거나 내용에 위법이 인정돼야 합니다.
기존 도로의 사유지를 새로 사야 한다면 토지대금뿐 아니라 준공 지연에 따른 사업비도 문제가 됩니다. 이때의 해결책은 이미 지급한 국가·지방자치단체 소유인 국공유지 대금을 돌려달라는 청구와 다릅니다. 앞으로 이행해야 할 의무를 없애고, 그 의무 때문에 준공을 거부당할 위험에 대응하는 것이 목적입니다.
재건축 기부채납 인가조건에서 매수 의무만 없앨 수 있나요?
별도 의무인 ‘부담’에 해당하면 그 부분만 취소해 달라고 청구할 수 있습니다. 인가에 덧붙이는 조건·기한·의무 등을 ‘부관’이라고 부르며, 그중 부담은 조합에 토지를 사서 넘기는 등의 행위를 따로 명하는 것입니다. 이와 달리 일정한 사실에 인가 효력의 발생·소멸을 연결하는 법적 의미의 ‘조건’은 부담과 성격이 다릅니다.
대법원에서는 부담은 인가와 분리할 수 없는 요소가 아니고, 인가의 존재를 전제로 존속하므로 부담 자체가 소송의 대상이 된다고 판결한 바 있습니다. 따라서 독립된 매수 의무를 대상으로 취소를 구하면 사업을 계속할 인가까지 없애지 않고 추가 지출의 근거를 제거할 수 있습니다.
공문에 ‘인가조건’이라고 적혀 있다는 사정만으로 소송의 대상이 정해지지는 않습니다. 무엇을 언제까지 이행하라는 것인지, 불이행 때 인가의 효력을 어떻게 정했는지가 청구 범위를 결정하는 내용입니다. 부담이라면 이행하지 않았다는 이유만으로 인가 효력이 당연히 사라지는 것도 아닙니다.
인가 뒤에 붙인 조건은 어떤 근거로 취소를 청구하나요?
사후 부과가 허용되는 근거가 없거나, 사업과 무관하거나 과도한 의무라면 취소를 청구할 수 있습니다. 인가 후에 통지됐다는 시점만으로 모든 조건이 처음부터 효력을 잃지는 않습니다.
현행 행정기본법은 부관을 붙일 수 있는 처분에 관하여 법률에 근거가 있거나, 당사자가 동의했거나, 사정이 바뀌어 새 조건 없이는 처분 목적을 달성할 수 없는 경우에 사후 추가·변경을 허용합니다. 행정청에 선택·판단의 여지가 있는 처분을 ‘재량이 있는 처분’이라고 하며, 이런 처분에는 법령에 개별 조건을 명시하지 않았더라도 부관을 붙일 수 있습니다. 따라서 매수 의무를 적은 개별 조문이 없다는 주장만으로 취소가 인정되는 것은 아닙니다.
대법원에서는 기존 부담을 사후 변경하는 경우 법률의 명문, 미리 정해 둔 변경 가능성, 상대방의 동의 등이 원칙적인 근거가 되고, 사정변경 때에도 당초 목적을 달성하는 데 필요한 범위여야 한다고 판결한 바 있습니다. 처음 인가에서 나중에 정하기로 남겨 둔 내용이 도로 공사 방법뿐이었다면, 그 문구가 개인 토지의 매수비까지 조합에 맡길 근거인지가 쟁점입니다.
동의서가 있는 경우에는 조합이 받아들인 의무의 대상과 범위가 실제 추가 요구와 일치하는지가 중요합니다. 도로 확장 공사에 동의한 것과 기존 도로의 사유지까지 사겠다고 동의한 것은 같은 내용이 아닐 수 있습니다. 인가가 급했다는 사정만으로 서명한 동의가 곧 효력을 잃지는 않지만, 서명했다는 이유만으로 모든 추가 비용에 동의한 것으로 볼 수도 없습니다.
동의가 인정돼도 요구 내용에는 한계가 있습니다. 행정기본법은 처분 목적에 맞고 실질적으로 관련되며 필요한 최소 범위일 것을 요구합니다. 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)도 해당 사업과 직접 관련이 없거나 과도한 도로 등 정비기반시설의 기부채납을 금지합니다. 새 사업으로 필요한 도로의 범위와 조합에 전가한 기존 토지 매수비를 구별해 위법한 부분의 제거를 구하는 이유입니다. 오래전 처분에는 당시 법령과 판례가 기준이므로 현행 조문만으로 소급해 결론을 내릴 수는 없습니다.
기존 사유도로도 법에 따라 무상으로 넘겨야 하나요?
기존 사유도로를 추가로 사서 넘길 의무가 법에 따른 시설 소유권 이전만으로 당연히 생기지는 않습니다. 무상귀속은 조합이 새로 설치한 도로 등 정비기반시설의 소유권이 법에 따라 국가·지방자치단체에 넘어가는 것입니다. 반대로 사업 때문에 용도가 폐지되는 국공유시설을 새 시설 설치비용 범위에서 조합이 받는 것은 무상양도입니다.
사업 전후에 계속 도로로 쓰이는 개인 소유 토지의 매수 요구는 위 두 관계와 구별됩니다. 기존 도로를 포장하거나 확장한다는 설명만으로 그 사유지 전부를 새로 설치한 시설과 동일하게 취급할 수 있는지가 문제입니다. 매수 요구가 법정 귀속에 따른 것인지, 인가에 따로 붙인 부담인지에 따라 의무를 없애는 주장이 달라집니다.
다만 사업에 필요한 진입도로와 대체 통행로라면 적법한 부담일 수 있습니다. 대법원에서는 구 주택건설촉진법에 따른 지역주택조합 사업에서 진입도로와 폐쇄되는 기존 통행로의 대체시설을 설치하고 기부채납하는 조건이 과중한 부담이 아니라고 판결한 바 있습니다. 같은 사건에서 적법한 의무를 이행하지 않은 상태의 사용검사 거부도 인정했습니다. 재건축 사후조건과 적용법·단계는 다르지만, ‘사유지이므로 매수 의무가 없다’는 주장만으로는 부족하다는 점을 보여 줍니다.
취소 기간이 지났다면 처음부터 효력이 없다는 확인을 청구할 수 있나요?
법규의 중요한 부분을 위반한 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다면, 처음부터 효력이 없다는 무효확인을 청구할 수 있습니다. 위법한 처분을 법원의 판단으로 없애는 취소와는 요건이 다릅니다. 취소청구 기간이 지났다는 사정이 무효 사유를 만들어 주지는 않습니다.
대법원에서는 시유지를 사서 공원·주차장을 조성하고 기부채납하라는 사업시행인가 조건에 관하여, 위법할 수 있어도 하자가 중대하고 명백한 당연무효는 아니라고 판결한 바 있습니다. 같은 판결에서 조합원에게 배분할 재산과 부담 등을 정하는 관리처분계획을 승인하는 관리처분계획인가에 붙인 기부채납 조건은 효력이 없다고 보았습니다. 이 인가는 법정 사항과 기준을 심사하는 절차이므로 그런 다른 조건을 붙일 수 없다는 이유였습니다. 두 인가의 결론을 바꾸어 적용할 수는 없습니다.
취소소송은 원칙적으로 추가 의무를 부과한 처분을 안 날부터 90일, 처분일부터 1년 안에 제기해야 합니다. 처분을 심판기관에서 다시 판단받는 행정심판을 거친 경우나 1년 제한에 정당한 사유가 있는 경우 등 법정 예외는 별도입니다. 새 의무를 정한 통지와 이미 정한 의무를 반복 독촉한 공문은 다르므로, 뒤의 독촉을 받았다고 취소 기간이 새로 시작되는 것은 아닙니다.
그 조건 때문에 준공을 거부하면 어떤 조치를 취하나요?
추가 부담의 취소를 청구하면서 그 의무를 잠시 멈추는 집행정지를 신청하고, 이미 준공을 거부했다면 거부처분의 취소를 청구해 준공 심사를 다시 받는 방법이 있습니다. 집행정지는 판결 전에 처분의 효력·집행 또는 후속 절차를 잠정적으로 멈추는 법원의 결정입니다.
소송만 제기하면 의무는 계속 유효하므로, 부담 부분의 집행정지를 통해 그 불이행을 이유로 불이익을 주는 것을 막을 필요가 있습니다. 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있어야 하고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 합니다. 추가 토지매입과 사업 지연으로 생길 손해가 왜 판결 뒤의 금전배상만으로 회복되기 어려운지가 신청의 핵심입니다.
준공거부 취소판결이 확정되면 행정청은 판결 취지에 따라 다시 처분해야 합니다. 위법한 추가 부담을 이행하지 않았다는 이유로 막힌 준공 심사를 회복하는 실익입니다. 도시정비법상 인가받은 사업시행계획대로 공사가 완료됐다는 나머지 준공 요건은 충족돼야 합니다. 이미 나온 단순 거부의 효력만 정지하면 신청 당시 상태로 돌아갈 뿐, 준공인가증을 발급받는 효과까지 생기지는 않습니다.
| 문제 상황 | 청구·신청 | 인정될 때의 실익 |
|---|---|---|
| 위법한 사후 매수 부담 | 부담 부분 취소 | 추가 매수 의무 제거 |
| 중대·명백한 하자 | 무효확인 | 의무의 효력 부정 |
| 소송 중 이행 압박 | 부담 부분 집행정지 | 의무 효력 등의 잠정 정지 |
| 추가 부담을 이유로 한 준공거부 | 거부처분 취소 | 판결에 따른 재처분 |
부담의 성격과 사후 부과 근거, 동의 범위를 잘못 연결하면 인가를 유지하며 비용만 줄이려는 청구가 받아들여지기 어렵습니다. 조건을 정한 행정청을 상대로 위법한 매수 의무의 취소와 필요한 집행정지를 구하고, 준공거부가 생겼다면 그 처분까지 대상으로 삼는 소송 대리가 사업비와 사업 진행을 보호하는 데 필요합니다. 이미 체결한 토지 매매·증여계약의 효력과 지급한 돈의 반환에는 별도의 근거가 필요하며, 조건 취소만으로 자동 해결되지는 않습니다.
위법한 추가 매수 부담은 인가를 유지하면서 그 부분의 취소를 청구할 수 있습니다. 청구가 받아들여지면 새 토지매수 의무를 없애 조합 사업비 부담을 줄일 수 있습니다. 집행정지와 준공거부 취소를 상황에 맞게 연결하면, 소송 중 불이익을 막고 준공 심사를 회복할 수 있습니다.
인가 뒤 추가된 기존 도로 매수·기부채납 조건 때문에 사업비가 늘거나 준공이 지연되고 있나요?
관련 법령 및 판례
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행정기본법 제17조
제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
도시 및 주거환경정비법 제51조
① 시장ㆍ군수등은 제50조제1항에 따라 사업시행계획을 인가하는 경우 사업시행자가 제출하는 사업시행계획에 해당 정비사업과 직접적으로 관련이 없거나 과도한 정비기반시설의 기부채납을 요구하여서는 아니 된다.
도시 및 주거환경정비법 제97조
② 시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 그에게 무상으로 양도된다.
도시 및 주거환경정비법 제83조
③ 시장ㆍ군수등은 제2항 전단 또는 후단에 따른 준공검사를 실시한 결과 정비사업이 인가받은 사업시행계획대로 완료되었다고 인정되는 때에는 준공인가를 하고 공사의 완료를 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다.
행정소송법 제20조
제20조(제소기간)
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
행정소송법 제23조
제23조(집행정지)
①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
행정소송법 제30조
①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
행정소송법 제38조
①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결
대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결
[판시사항]
가. 행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)
[판결요지]
가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결
[판시사항]
부관의 사후변경이 허용되는 범위
[판결요지]
행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결
대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결
[판시사항]
[2] 법령상의 근거 없이도 재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 부관의 내용적 한계
[3] 65세대의 주택건설사업에 대한 사업계획승인시 '진입도로 설치 후 기부채납, 인근 주민의 기존 통행로 폐쇄에 따른 대체 통행로 설치 후 그 부지 일부 기부채납'을 조건으로 붙인 것이 위법한 부관에 해당하지 않는다고 본 사례
[판결요지]
[2] 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.
[3] 65세대의 공동주택을 건설하려는 사업주체(지역주택조합)에게 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인처분을 함에 있어 그 주택단지의 진입도로 부지의 소유권을 확보하여 진입도로 등 간선시설을 설치하고 그 부지 소유권 등을 기부채납하며 그 주택건설사업 시행에 따라 폐쇄되는 인근 주민들의 기존 통행로를 대체하는 통행로를 설치하고 그 부지 일부를 기부채납하도록 조건을 붙인 경우, 주택건설촉진법과 같은법시행령 및 주택건설기준등에관한규정 등 관련 법령의 관계 규정에 의하면 그와 같은 조건을 붙였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로서 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라 할 수 없다고 본 사례.
[판결이유 발췌]
따라서 위와 같이 적법한 부관이 붙은 주택건설사업계획의 승인을 받은 원고가 사용검사일 전까지 그 부관에 따른 진입도로 등의 설치 및 기부채납의무를 이행하지 아니한 경우에는 승인된 사업계획의 내용에 부적합하여 주택건설촉진법 제33조의2 제1항에 의한 사용검사를 받을 수 없고,
대법원 2012. 8. 30. 선고 2010두24951 판결
대법원 2012. 8. 30. 선고 2010두24951 판결
[판시사항]
[2] 행정청이 관리처분계획에 대한 인가처분을 하면서 기부채납과 같은 조건을 붙일 수 있는지 여부(소극)
[판결이유 발췌: 2. 나., 판시사항 [2] 관련]
이러한관리처분계획 및 그에 대한 인가처분의 의의와 성질, 그 근거가 되는 도시정비법과 그 시행령상의 위와 같은 규정들에 비추어 보면, 행정청이 관리처분계획에 대한 인가 여부를 결정할 때에는 그 관리처분계획에도시정비법 제48조 및그 시행령 제50조에 규정된 사항이 포함되어 있는지, 그 계획의 내용이도시정비법 제48조 제2항의 기준에 부합하는지 여부 등을 심사·확인하여 그 인가 여부를 결정할 수 있을 뿐 기부채납과 같은 다른 조건을 붙일 수는 없다고 할 것이다.
[판결이유 발췌: 1. 나., 사업시행인가 조건의 당연무효 여부]
나. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결,대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 등 참조).
원심은 제1심판결을 인용하여, 판시 사정들에 의하면 이 사건 시유지 등을 매입하여 공원과 주차장 등을 조성한 후 이를 기부채납하는 내용의 이 사건 인가조건이 부당결부금지의 원칙 및 비례의 원칙 등에 위반되어 위법하다고 할 수는 있으나, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보기는 어렵다면서 원고들의 무효 주장을 배척하였다.
원심 판시 사정들을 위 법리와 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산권보장 및 조세법률주의에 관한 헌법규정을 위반하고국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항 또는 당연무효 등에 관한 법리를 오해하며, 비용과 이익의 상호관련성 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
대법원 2005. 1. 17.자 2004무48 결정
[판시사항]
[1] 당초의 신기술 보호기간 만료 후에 신기술 보호기간 연장신청을 거부한 경우, 그 거부처분의 효력정지를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
[판결이유 발췌]
신청인의 신기술 보호기간 연장신청을 거부한 이 사건 처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 보호기간이 만료된 신기술 지정의 효력이 회복되거나 행정청에게 보호기간을 연장할 의무가 생기는 것도 아니라고 할 것이다.