보증기관이 유효하게 대체시공을 선택했다면, 조합이 현금 지급으로 바꾸라고 일방적으로 요구할 수는 없습니다. 대체시공은 기관이 지정한 업체가 공사를 대신하는 방식입니다. 아직 선택하지 않고 지연하는 경우에는 선택을 촉구하고 요건에 따라 손해금 지급을 구할 수 있습니다.
아래는 건설공제조합의 해당 시공보증약관이 적용되는 경우입니다. 다른 기관이나 과거 보증서는 실제 보증서와 약관에 따라 청구 내용이 달라집니다. 보증채권자가 조합이라면 청구권도 조합에 있으며, 조합원이 분담금을 직접 환급받는 구조는 아닙니다.
도시 및 주거환경정비법은 법에서 정한 민간 시공자가 조합에 시공보증서를 제출하도록 합니다. 시공사가 계약상 공사 의무를 이행하지 못하거나 이행하지 않을 때 보증기관이 대신 이행하거나 일정 금액을 납부하도록 하는 제도입니다. 시행규칙은 조합원에게 공급되는 주택에 관한 공제조합·주택도시보증공사·금융기관·보험회사의 보증서 등을 대상으로 정합니다.
건설공제조합 시공보증약관은 기관이 보증이행업체를 지정해 시공하거나 약관에 따른 손해금을 지급하도록 정합니다. 보증시공으로 결정되면 조합은 손해금 지급을 요구할 수 없고, 손해금 지급으로 결정되면 보증시공을 요구할 수 없습니다. 민법도 다른 법률이나 약정이 없으면 여러 이행방법 중 고를 권리를 의무를 부담하는 채무자에게 둡니다.
따라서 조합이 직접 고른 업체를 더 신뢰한다거나 현금으로 받아야 공사를 빨리 재개할 수 있다는 사정만으로 기관의 유효한 선택을 바꿀 수는 없습니다. 현금보상으로 합의할 수 있는지 협의하는 것과 조합에 현금 지급을 강제할 권리가 있는지는 나누어 보아야 합니다.
기관이 결정을 미루면 현금 지급을 요구할 수 있나요?
상당한 기간을 정해 선택을 촉구한 뒤에도 결정하지 않는다면, 약관상 요건에 따라 손해금 지급을 구할 수 있습니다. 해당 약관은 청구서 접수일부터 원칙적으로 3개월, 기존 시공자가 회생절차 개시를 신청한 경우 6개월이 이행방법 결정기한입니다. 공사를 마칠 기한은 아닙니다.
그 기간이 지나면 조합은 상당한 기간을 정해 선택을 촉구할 수 있고, 그때까지도 선택하지 않아야 선택권이 넘어옵니다. 선택기간이 없다면 이행기가 지난 뒤 같은 촉구 절차를 거쳐야 선택권을 넘겨받을 수 있습니다. 모든 현장에 공통인 촉구 기간이 따로 정해진 것은 아닙니다.
이미 선택한 보증시공의 착수가 늦는다면 선택권이 넘어왔다고 주장할 사안과 구별하여 선택한 시공의 이행과 지연 책임을 물을 수 있습니다.
민법상 선택은 상대방에게 의사를 표시하는 방법으로 하고, 상대방의 동의 없이는 그 표시를 철회할 수 없습니다. 예를 들어 기관이 “대체시공 가능성을 검토 중”이라고 했다면 협의 중인 제안인지 살펴야 하고, “보증시공으로 이행하기로 결정했다”고 조합에 알렸다면 선택권을 행사한 것인지 따져야 합니다. 문서의 실제 내용과 통지 경위를 근거로 선택이 유효하게 이루어졌는지를 밝혀 이행을 요구해야 합니다.
공문과 이메일, 회의에서 주고받은 내용을 법률적으로 대조하면 아직 현금보상을 협의할 단계인지, 이미 선택된 보증시공의 업체·범위·일정을 협의할 단계인지를 구별할 수 있습니다. 이 구별 없이 보증시공을 거부하고 자체 공사를 진행하면, 공사 재개 방식뿐 아니라 통지·협조 의무를 어겼다는 다툼까지 생길 수 있습니다.
조합이 먼저 새 시공사와 계약해도 보증이 유지되나요?
새 계약의 내용과 기관의 승인 여부에 따라 보증 범위가 줄거나 효력이 상실될 수 있습니다. 기관 동의 없이 변경해 늘어난 공사비·손해금은 제외될 수 있고, 기존 계약의 중대한 변경은 서면 승인이 없는 한 보증서 효력 상실로 이어질 수 있습니다. 정당한 사유 없는 통지·협조 의무 위반도 그로 인해 증가한 채무에 영향을 줍니다.
기존 시공자의 책임을 없애면서 새 업체에 채무를 넘기는 합의라면 종전 보증이 소멸하는 것이 원칙이고, 보증인의 동의가 있으면 예외입니다.
추가로 늘어난 채무가 제외되는 것과 보증서 자체의 효력이 상실되는 것은 결과가 다릅니다. 모든 변경을 중대한 변경으로 보거나, 통지가 늦었다는 이유만으로 모든 보증책임이 사라진다고 단정해서는 안 됩니다. 반대로 조합 총회에서 승인받은 계약이라는 사정만으로 보증기관도 새 부담에 동의했다고 볼 수는 없습니다.
대법원에서는 물품 제작·공급 보증보험 사건에서 약관상 중대한 변경 여부는 보증사고 위험을 높여 기관의 책임을 얼마나 늘리는지에 따라 판단해야 한다고 판결한 바 있습니다. 재건축 새 계약의 효력을 직접 정한 판결은 아니므로, 변경 내용과 보증 위험의 관계에 맞춰 적용할 기준입니다.
시공자가 바뀌었다는 사실만으로 종전 채무가 면책적으로 인수되지는 않습니다. 면책적 인수란 기존 채무자를 책임에서 빼고 새 채무자만 의무를 부담하게 하는 것입니다. 대법원에서는 공공공사의 공동수급체 지분 변경도 그 사정만으로 종전 회사의 채무를 면책적으로 승계했다고 볼 수 없다고 판결한 바 있습니다. 새 계약·정산 합의에서 기존 시공자의 책임과 넘겨받을 채무를 분명히 정해야 합니다.
조합의 총회·시공자 선정 절차와 보증기관의 동의는 별개입니다. 총회 승인을 받은 새 계약도 보증기관에 책임을 지우려면 그 동의 범위에 맞아야 합니다.
현금으로 받으면 보증서 금액 전부를 받나요?
보증서 금액은 지급 한도이며, 그 전액이 손해금으로 확정되는 것은 아닙니다. 해당 약관상 손해금은 보증시공에 필요한 공사금액에서 기존 시공자가 받을 공사금액을 뺀 금액입니다. 조합이 새 업체와 정한 대금이 그대로 기관의 채무가 되지는 않습니다.
보증시공을 받더라도 원래 공사비에서 이미 낸 돈을 뺀 잔액은 조합 몫입니다. 따라서 새 계약의 대금 전부를 보증기관에 청구할 수 있다고 예상하면 자체 부담액을 잘못 계산할 수 있습니다.
금액을 정하려면 이미 한 공사의 범위와 금액, 남은 공사에 드는 비용을 나누어야 합니다. 약관은 기관이 참석한 가운데 타절기성검사를 하도록 정합니다. 타절기성검사는 공사를 중간에 끝내는 시점까지 시공한 부분을 검사하여 그 금액과 남은 공사비를 확정하는 절차입니다. 조합과 종전 시공사가 따로 정산한 금액만으로 기관의 부담까지 확정하려 하면 그 산정부터 다툼이 생길 수 있습니다.
지체상금도 별도로 구별해야 합니다. 지체상금은 계약에서 정한 준공기한을 넘겼을 때 부담하는 금액입니다. 해당 시공보증약관은 기존 시공자가 도급계약 위반으로 부담하는 지체상금 등을 보증채무에서 제외하면서, 기관이 통보한 공사완료예정일을 지키지 못한 경우의 지연배상금은 따로 정합니다. 일반 공사이행보증에 관한 설명을 근거로 기존 시공자의 지체상금까지 모두 지급받는다고 계산해서는 안 됩니다.
공사 재개와 보증청구를 함께 진행할 수 있습니다
사고 통지·청구와 현장 보존·협조 의무를 이행하면서 보증시공 또는 손해금 지급을 요구할 수 있습니다. 공동시공이라면 일부 회사의 부도만으로 청구 요건을 충족하는지도 달라집니다.
공제조합에 대한 보증금 권리는 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 소멸됩니다. 다른 기관이나 오래된 계약은 해당 법령·계약에 따른 기한이 기준입니다.
자체 계약을 추진한다면 공사범위·가격·기간·기성정산과 기존 책임의 처리안을 기관에 제시하여, 보증이행 방식과 서면 승인 범위를 정하고 새 계약의 효력·착수·대금 지급 조건에 반영하는 것이 좋습니다. 기관의 승인 전에 계약금 지급이나 공사 착수가 확정되면, 보증이행 협의가 끝나지 않았는데도 조합이 새 업체에 대금을 지급해야 하는 상황이 생길 수 있습니다. 협의 중에도 현장을 보존하고 손해 확대를 막으며, 기관의 조사와 현장 인도에 관한 의무를 함께 이행해야 합니다.
기관이 선택한 시공을 이행하지 않는 경우와 선택권이 넘어온 경우는 청구 내용이 다릅니다. 청구·최고·선택 통지의 법적 효과에 맞춘 이행청구로 공사 재개를 구하고, 새 계약은 서면 승인 범위에 맞춰 체결하면 보증에서 빠지는 추가 공사비를 줄일 수 있습니다.
기관의 이행을 요구하면서 새 계약으로 보증받을 범위가 줄어들지 않도록 대응할 수 있습니다. 약관상 요건이 충족되면 보증시공으로 공사를 이어가거나 손해금 지급을 구할 수 있습니다.
보증기관은 대체시공을 제시했는데 직접 새 시공사와 계약하려 하시나요?
관련 법령 및 판례
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시공보증서 제출과 새 시공자 선정
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④ 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 제1항에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. <개정 2017.8.9>
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① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. <개정 2019.4.23, 2020.4.7, 2021.3.16, 2022.6.10>
5. 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등(제74조제4항에 따라 시장ㆍ군수등이 선정ㆍ계약하는 감정평가법인등은 제외한다)의 선정 및 변경. 다만, 감정평가법인등 선정 및 변경은 총회의 의결을 거쳐 시장ㆍ군수등에게 위탁할 수 있다.
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① 조합이 정비사업의 시행을 위하여 시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등이 아닌 자를 시공자로 선정(제25조에 따른 공동사업시행자가 시공하는 경우를 포함한다)한 경우 그 시공자는 공사의 시공보증(시공자가 공사의 계약상 의무를 이행하지 못하거나 의무이행을 하지 아니할 경우 보증기관에서 시공자를 대신하여 계약이행의무를 부담하거나 총 공사금액의 100분의 50 이하 대통령령으로 정하는 비율 이상의 범위에서 사업시행자가 정하는 금액을 납부할 것을 보증하는 것을 말한다)을 위하여 국토교통부령으로 정하는 기관의 시공보증서를 조합에 제출하여야 한다. <개정 2018.6.12>
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제14조(시공보증) 법 제82조제1항에서 "국토교통부령으로 정하는 기관의 시공보증서"란 조합원에게 공급되는 주택에 대한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보증서를 말한다.
1. 「건설산업기본법」에 따른 공제조합이 발행한 보증서
2. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사가 발행한 보증서
3. 「은행법」 제2조제1항제2호에 따른 금융기관, 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행, 「한국수출입은행법」에 따른 한국수출입은행 또는 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행이 발행한 지급보증서
4. 「보험업법」에 따른 보험사업자가 발행한 보증보험증권
보증이행 방법의 선택과 선택권 이전
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제380조(선택채권) 채권의 목적이 수개의 행위 중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.
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제381조(선택권의 이전)
①선택권행사의 기간이 있는 경우에 선택권자가 그 기간내에 선택권을 행사하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니하면 선택권은 상대방에게 있다.
②선택권행사의 기간이 없는 경우에 채권의 기한이 도래한 후 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고하여도 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니할 때에도 전항과 같다. -
제382조(당사자의 선택권의 행사)
①채권자나 채무자가 선택하는 경우에는 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 한다.
②전항의 의사표시는 상대방의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
새 계약과 보증책임의 존속
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제459조(채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
공제조합의 지급의무와 시효
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③ 공제조합은 보증한 사항에 관하여 법령이나 그 밖의 계약서 등에서 정하는 바에 따라 보증금을 지급할 사유가 발생하였을 때에는 그 보증금을 보증채권자에게 지급하여야 한다. <개정 2014.5.14>
④ 제3항에 따라 보증채권자가 공제조합에 대하여 가지는 보증금에 관한 권리는 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. <개정 2014.5.14>
관련 판례
대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결
[판시사항]
[5] 계약이행보증보험계약의 보통약관에서 보험자의 서면에 의한 승인이 없는 경우 보험계약의 실효사유로 정하고 있는 ‘주계약의 내용상 중대한 변경’이라 함은, 그 규정의 내용과 취지 및 효과 등에 비추어, 그 변경으로 말미암아 보험사고 발생의 위험이 높아져 보험자의 책임을 가중하는 결과를 초래하고, 그와 같이 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 액수의 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 정도의 것을 의미한다고 본 사례
[판결요지]
[5] 계약이행보증보험계약의 보통약관에서 보험자의 서면에 의한 승인이 없는 경우 피보험자의 변경과 더불어 보험계약의 실효사유로 정하고 있는 ‘주계약의 내용상 중대한 변경’이라 함은, 그 규정의 내용과 취지 및 효과 등에 비추어, 그 변경으로 말미암아 보험사고 발생의 위험이 높아져 보험자의 책임을 가중하는 결과를 초래하고, 그와 같이 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 액수의 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 정도의 것을 의미한다고 본 사례.
대법원 2020. 11. 26. 선고 2017다271995 판결
[판시사항]
[1] 계약이행보증계약에서 보증사고가 구체적으로 무엇인지 결정하는 방법
[판결요지]
[1] 계약이행보증계약에서 보증사고란 보증인의 계약이행보증책임을 구체화하는 불확정한 사고를 가리키는데, 이러한 보증사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 약관과 약관이 인용하고 있는 이행보증서와 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다.
관련 자료
요건: 해당 약관상 기관은 보증시공 또는 손해금 지급을 선택합니다. 청구 접수 후 원칙 3개월, 회생절차 개시 신청 때 6개월인 선택기간이 지나고 상당한 기간의 최고에도 선택하지 않아야 조합이 선택권을 넘겨받습니다.
효과: 선택은 상대방에 대한 의사표시로 하며 동의 없이 철회하지 못합니다. 손해금은 보증한도 안에서 보증시공 비용과 기존 시공자의 수령 공사비 차액으로 정하고, 결정되면 7일 이내에 지급해야 합니다. 보증시공 때도 원래 남은 공사비는 조합이 부담합니다. 기관이 통보한 공사완료예정일을 넘기면 초과일마다 보증금액의 1,000분의 0.5에 해당하는 지연배상금을 지급합니다.
요건: 기관 동의 없는 임의 변경이나 정당한 사유 없는 통지·협조 위반으로 채무가 늘어난 경우와, 서면 승인 없이 주계약이 중대하게 변경된 경우를 구별합니다.
효과: 늘어난 채무는 보증에서 제외되고, 중대한 변경은 보증서 효력 상실 사유입니다. 기존 채무자를 면책시키는 채무인수는 원칙적으로 종전 보증을 소멸시키지만 보증인이 동의한 경우에는 유지됩니다.