본계약 전에도 시공자 선정 취소로 배상책임이 생길 수 있습니다. 계약 체결의무를 정당한 이유 없이 어겼는지, 계약 신뢰를 주고 상당한 이유 없이 협상을 끝냈는지에 따라 책임이 달라집니다. 총회에서 취소를 의결했다는 이유만으로 시공자에 대한 책임까지 없어지지는 않습니다.
“우선협상대상자”라면 자유롭게 취소할 수 있나요?
본계약 체결의무가 생겼거나 정당한 계약 신뢰를 준 단계라면 자유롭게 취소하기 어렵습니다. 입찰조건과 선정 통보, 총회 승인 및 이후 합의를 연결해야 합니다.
| 합의 단계 | 문제되는 배상 |
|---|---|
| 주요 조건을 협의 중 | 단순 결렬만으로 책임지지는 않지만 정당한 신뢰를 주고 부당하게 종료했다면 그 신뢰로 생긴 손해가 문제됩니다. |
| 주요 내용·결정기준에 합의하고 본계약 체결을 약속한 예약 | 정당한 이유 없는 거절에는 계약 이행으로 얻었을 이익까지 배상 문제가 됩니다. |
| 유효한 도급계약이 이미 성립 | 계약을 끝낼 근거·절차와 정산·배상을 따로 적용합니다. 착공 전이라도 협상 단계는 아닙니다. |
대법원에서는 공사 입찰에서 낙찰자가 결정되면 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약관계가 인정되고, 정당한 이유 없는 체결 거절에는 시공사가 얻었을 이익도 배상 범위에 포함된다고 판결한 바 있습니다. 주택재개발조합의 공사 입찰에 관한 판결이며, 재건축에서도 실제 입찰조건과 선정·합의 내용에 따라 본계약 체결의무와 그 위반 책임이 문제될 수 있습니다.
도시 및 주거환경정비법은 경쟁입찰이 두 차례 이상 유찰되면 경쟁 없이 상대를 정하는 수의계약 방식으로 시공자를 선정할 수 있도록 합니다. 이는 선정 방법에 관한 규정입니다. 두 번 유찰됐다는 사실만으로 특정 시공사와 본계약을 체결할 민사상 의무가 자동으로 생기는 것은 아닙니다. 총회 선정과 통보가 있었는지, 그때 어떤 조건을 받아들였고 무엇을 추후 합의로 남겼는지가 함께 드러나야 합니다.
시공사가 처음 조건을 바꿨다면 거절할 수 있나요?
시공사가 이미 합의한 중요 조건의 이행을 거절했다면, 조합은 그 사유로 계약 체결을 거절하고 책임 없는 배상금의 지급을 거절할 수 있습니다. 조합이 원래 합의에 없던 조건을 요구한 경우라면 시공사에 대한 책임이 반대로 문제될 수 있습니다.
예약이 성립했다면 조합과 시공사는 이미 합의한 내용을 기준으로 본계약을 체결할 의무를 부담합니다. 공사범위·공사비·지급조건·사업비 대여나 보증 부담을 처음 제시한 내용과 다르게 바꾸려는 요구는 단순한 문구 조정과 구별됩니다.
대법원에서는 지방자치단체의 부동산 매각 입찰 사건에서, 세부 조정을 넘어 입찰공고와 다른 주요 조건을 요구하거나 새 조건을 더하는 것은 특별한 사정이 없는 한 예약에 따른 의무에 반한다고 판결한 바 있습니다. 정비사업의 거절사유를 일괄적으로 정한 판결은 아니지만, 계약을 거절한 쪽의 설명만 볼 것이 아니라 당초 조건과 변경 요구를 대조해야 한다는 점을 보여 줍니다.
시공사가 당초 약속한 공사범위는 줄이면서 공사비를 높이겠다고 요구했다면 조합이 체결을 거절할 근거가 될 수 있습니다. 반대로 조합이 같은 공사비로 마감재와 공사범위를 늘리거나 새로운 금융 부담을 요구한 뒤 시공사가 받아들이지 않았다는 이유로 취소한다면 조합의 거절이 부당하다는 주장이 나올 수 있습니다. 이는 조건을 구별하기 위한 예시이며, 변경 요구가 있었다는 사실만으로 어느 쪽의 책임도 확정되지는 않습니다. 원래 합의가 변경을 허용했는지, 변경 이유와 협상 경과는 어떠했는지도 따져야 합니다.
현행 계약업무 처리기준은 해당 기준에 따라 선정된 시공자가 정당한 이유 없이 3개월 안에 계약하지 않으면 총회 등의 의결로 선정을 무효로 할 수 있다고 정합니다. 기간 경과만으로 자동 취소되거나 무배상으로 거절할 수 있는 것은 아닙니다. 시공자의 부당한 거절로 조합이 손해를 입었다면 그 의무 위반과 추가 손실을 입증해 배상도 청구할 수 있습니다.
시공사가 예상 이익 전부를 요구하면 내야 하나요?
책임이 인정돼도 공사대금 전부나 제시한 이윤이 그대로 손해액은 아닙니다. 예약 위반으로 공사를 했다면 얻었을 이익을 청구하는 것인지부터 구별할 수 있습니다.
대법원에서는 앞서 본 재개발조합의 공사 입찰 사건에서 원가계산서의 이윤을 그대로 배상액으로 인정할 수 없다고 판결한 바 있습니다. 본계약이 체결·이행되지 않아 지출하지 않게 된 직접·간접 비용을 빼고, 들이지 않게 된 노력과 피하게 된 사업상 위험도 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다고 보았습니다. 배상책임을 인정한 부분과 그 금액을 다시 계산하도록 한 부분을 구별할 필요가 있습니다.
조합의 방어도 이 계산에 맞춰야 합니다. 시공사가 주장하는 공사범위와 수입, 예정 원가가 선정 당시 조건과 맞는지, 금융·보증 의무와 가격 변동 위험은 누가 부담할 예정이었는지 따져야 합니다. 전문가가 공사원가나 손해액을 산정한 감정 결과가 제출됐다면, 그 계산의 전제가 실제 합의와 맞는지 구체적으로 반박해야 합니다. “공사를 안 했으니 이익도 없다”거나 “다른 사건에서도 일정 비율을 깎았다”는 주장만으로는 청구액을 줄일 근거가 부족합니다.
계산을 설명하기 위한 예로, 공사를 마치면 받을 금액이 100억 원이고 공사를 하지 않아 쓰지 않게 된 비용이 85억 원이라고 가정해 보겠습니다. 공사대금 100억 원 전부를 잃은 이익이라고 볼 수 없으며, 비용을 뺀 15억 원도 곧바로 확정 배상액은 아닙니다. 면하게 된 노력과 사업 위험 등을 반영한 객관적인 산정이 더 필요합니다. 입찰 내역서에 ‘이윤’이 따로 적혀 있다는 이유만으로 그 숫자를 최종 손해액으로 받아들일 필요는 없습니다. 반대로 공사를 하지 않았다는 이유만으로 약속을 어긴 책임이 언제나 0원이 되는 것도 아닙니다.
이에 비해 예약도 성립하지 않은 교섭 단계에서, 계약이 체결될 것으로 믿어 지출하여 생긴 손해는 신뢰손해라고 합니다. 이 책임은 조합이 계약 체결에 대한 정당한 기대를 주고, 시공사가 그에 따라 행동했는데도 상당한 이유 없이 체결을 거절하여 손해를 입힌 경우에 문제됩니다. 대법원에서는 신뢰가 생기기 전 입찰 참가를 위한 제안서·견적서 비용과 그 신뢰 때문에 이후 지출한 비용을 구별하고, 이행했더라면 얻었을 이익을 신뢰손해로 청구할 수는 없다고 판결한 바 있습니다.
시공사가 계약 전에 준비나 업무에 착수했더라도 통상은 자기 판단에 따른 지출인지부터 따집니다. 다만 조합이 적극적으로 착수를 요구했고 그 비용 지급에 관한 교섭도 진행됐다는 등의 특별한 사정이 있다면 배상 범위가 달라질 수 있습니다. 따라서 비용 청구를 받았다면 지출 시점뿐 아니라 누가 무엇을 요청했고 그 요청 때문에 생긴 비용만 배상 대상이라는 근거로 청구액을 제한할 수 있습니다. 이미 쓴 비용과 예상 이익을 같은 손해에 대하여 중복하여 더하는 계산도 걸러야 합니다.
취소 총회 전에 어떤 조력을 받을 수 있나요?
현재 체결의무와 거절 사유, 예상 배상 범위를 근거로 취소·협상 조건을 정할 수 있습니다. 총회에서 적법하게 취소를 의결해도 상대 시공사에 대한 계약 거절의 정당성까지 인정되는 것은 아닙니다.
시공자의 선정·변경은 총회에서 의결할 사항입니다. 시공자 선정 취소를 위한 총회에는 조합원 20% 이상이 직접 출석해야 합니다. 이는 직접 출석의 요건이며, 법이나 정관에 다른 규정이 없을 때 적용되는 조합원 과반수 출석과 출석 조합원 과반수 찬성이라는 일반 의결요건도 별도로 충족해야 합니다. 예상되는 배상이나 정산으로 예산·사업비 변경 등의 안건이 필요한지도 나누어 판단해야 합니다.
원래 조건의 이행 요구와 정당한 종료, 상대의 비용·예상 이익에 대한 방어는 서로 연결됩니다. 취소를 알리기 전에 책임 근거와 배상 범위를 반영한 법률적 대응이 있어야 불필요한 위약 책임을 줄이고 합의 정산의 범위를 정할 수 있습니다. 이미 본계약이 성립했다면 별도 해제 요건이 필요하고, 시공자가 빌려준 사업비의 반환도 배상과 다른 약정에 따라 대응해야 합니다.
취소의 법적 근거를 갖추고 책임이 없는 손해나 과다한 계산의 제외를 요구할 수 있습니다. 계약 단계와 실제 손실에 맞춰 조합의 불필요한 배상 부담을 줄이는 대응입니다.
본계약 전 선정을 취소하려는데 시공사가 예상 이익과 대여금까지 요구할까 걱정되시나요?
관련 법령 및 판례
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시공자 선정·취소의 의결과 계약 관리
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④ 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 제1항에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. <개정 2017.8.9>
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① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. <개정 2019.4.23, 2020.4.7, 2021.3.16, 2022.6.10>
4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약
5. 시공자ㆍ설계자 및 감정평가법인등(제74조제4항에 따라 시장ㆍ군수등이 선정ㆍ계약하는 감정평가법인등은 제외한다)의 선정 및 변경. 다만, 감정평가법인등 선정 및 변경은 총회의 의결을 거쳐 시장ㆍ군수등에게 위탁할 수 있다.
③ 총회의 의결은 이 법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다.
⑩ 총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석(제5항에 따라 대리인을 통하거나 제8항에 따라 전자적 방법으로 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다. 다만, 시공자의 선정을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 과반수가 직접 출석하여야 하고, 창립총회, 시공자 선정 취소를 위한 총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다. <개정 2021.8.10, 2023.7.18, 2024.12.3, 2025.5.20>
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③ 사업시행자등은 제35조에 따라 선정된 시공자가 정당한 이유 없이 3개월 이내에 계약을 체결하지 아니하는 경우에는 총회등의 의결을 거쳐 해당 선정을 무효로 할 수 있다.
예약 위반과 교섭파기 배상의 차이
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①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
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제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
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제393조(손해배상의 범위)
①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다. -
제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
이미 도급계약이 성립한 경우
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제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
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제673조(완성전의 도급인의 해제권) 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
관련 판례
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결
[판시사항]
[1] 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인 선정을 위한 입찰절차에서 낙찰자를 결정하였으나 정당한 이유 없이 본계약 체결을 거절하는 경우, 낙찰자에게 배상할 손해의 범위에 이행이익 상실의 손해가 포함되는지 여부(적극) 및 그 손해액 산정 방법
[판결요지]
[1] 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 그리고 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본계약에 따라 타방 당사자에게서 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직·간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.
대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결
[판시사항]
[2] 지방자치단체가 구 지방재정법 제63조에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 시행한 입찰절차에서 낙찰자를 결정한 경우, 지방자치단체가 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것이 허용되는지 여부
[판결요지]
[2] ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따른 입찰절차에서의 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.
대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결
[판시사항]
[3] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는지 여부(적극)
[4] 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임의 범위(=신뢰손해) 및 신뢰손해의 의미
[판결요지]
[3] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.
[4] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용상당의 손해라고 할 것이며, 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 아니한다.
대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결
[판시사항]
[1] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는지 여부(적극)
[2] 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상의 범위 및 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우
[판결요지]
[1] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.
[2] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다.