공매로 산 임야에 같은 문중의 묘가 모여 있어 땅 사용료인 지료를 청구하려는데, 벌초한 흔적만 있을 뿐 관리하는 사람은 연락에 응하지 않습니다. 비석과 족보로 후손 한 명을 겨우 찾았지만, 그 사람에게 묘 전체의 지료를 청구했다가 엉뚱한 사람을 상대로 소송하게 될까 걱정될 수 있습니다.
분묘기지권, 즉 묘를 유지하고 제사를 지내는 데 필요한 범위에서 다른 사람의 땅을 사용할 권리가 문중에 있으면 문중을, 개인에게 있으면 그 개인을 상대로 지료를 청구해야 그 묘의 지료를 받을 수 있습니다. 찾은 후손이 일부 묘의 권리자일 뿐이라면 그 사람에게 청구할 수 있는 지료도 그 묘의 지료에 그치므로, 묘마다 권리자와 권리가 생긴 경위를 가려 피고와 청구 기간을 정하게 됩니다.
문중을 지료 청구 소송의 피고로 할 수 있나요?
문중이 대표자를 두고 단체로 활동하는 등 법이 정한 요건을 갖추면, 소송에서 청구를 받는 피고가 될 수 있습니다. 법인으로 등기하지 않았다는 이유만으로 문중을 피고에서 제외할 수는 없습니다. 민사소송법은 법인이 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 단체의 이름으로 소송 당사자가 될 수 있도록 정하고 있습니다.
다만 문중이 소송 당사자가 될 수 있다는 것과 해당 묘의 지료를 지급할 의무가 있다는 것은 별개의 문제입니다. 그래서 문중의 규약과 대표자 선출 자료로 단체의 조직을 밝히고, 제사·벌초 비용을 누가 부담했는지와 묘의 설치나 이전을 누가 결정해 왔는지로 그 묘가 문중의 권리에 속한다는 점까지 밝혀야 문중을 상대로 한 지료 청구가 받아들여질 수 있습니다.
대법원에서는 분묘의 수호·관리 권리를 현실적으로 또는 관습상 종손이 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 속하고 다른 후손이나 종중이 관여할 수 없지만, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호·관리해 왔다면 분묘기지권은 종중에 귀속한다고 판결한 바 있습니다.
공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
따라서 문중이 자기 묘로 관리해 왔는지, 특정 개인이 자신의 권리로 관리해 왔는지를 구분하여 청구 상대를 정해야 합니다.
후손 한 명을 찾으면 묘 전체의 지료를 청구할 수 있나요?
찾은 후손이 어느 묘의 수호·관리권을 가진 사람이라면 그 묘의 지료는 그 후손에게 청구할 수 있고, 다른 묘의 지료는 각 묘의 권리자에게 따로 청구해야 받을 수 있습니다. 같은 임야에 같은 성씨의 묘가 모여 있어도 문중이 관리하는 선대 묘와 각 가정이 관리하는 부모 묘의 권리자가 다를 수 있기 때문입니다.
따라서 현장 사진에 묘별 번호를 붙이고 비석의 이름·관계·사망 시기와 관리 경위를 맞춰야 합니다. 비석과 족보는 연락할 후손을 찾는 단서이고, 실제 권리를 확인하려면 다음 자료가 더 필요합니다.
| 확인할 내용 | 확인할 자료 |
|---|---|
| 문중이 자기 묘로 관리했는지 | 문중 회의록, 제사·벌초 비용 지출 내역, 관리인에게 일을 맡긴 자료 |
| 개인이 권리를 승계했는지 | 종전 관리권자와의 관계, 제사를 맡기로 한 가족 간 협의, 승계 시기 |
| 발견한 후손이 어느 묘를 관리하는지 | 묘별 관계, 본인의 설명, 다른 후손의 확인, 이전·보수에 관여한 내역 |
벌초를 문중의 부탁으로 했다면 문중이 그 묘를 관리해 온 자료가 되고, 자기 권리로 했다면 그 후손이 관리해 온 자료가 됩니다. 개인이 관리하는 묘의 권리자는 제사를 맡는 사람인 제사주재자이고, 제사주재자는 먼저 공동상속인들의 협의로 정합니다.
협의가 없을 때에 대해 대법원에서는 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하고, 이 기준은 2023년 5월 11일 판결 선고 이후 제사용 재산이 승계된 경우에만 적용되며 2008년 11월 20일부터 그 전까지 승계된 경우에는 장남(장남이 이미 사망했으면 장손자)을 우선한 종전 기준을 따른다고 판결한 바 있습니다. 2008년 11월 20일 전에 승계됐다면 구 관습에 따라 종손이 기준이 됩니다. 따라서 묘에 모신 분이 사망해 제사용 재산이 승계된 때의 기준으로 그 묘의 권리자를 가려야 그 사람을 피고로 정해 지료를 청구할 수 있습니다.
대법원에서는 분묘를 누가 설치했든 철거는 그 분묘의 관리처분권, 즉 묘를 관리하고 처분할 권한을 가진 사람을 상대로 청구해야 하므로, 망인의 사실상 양손자 노릇을 해 온 후손이라도 수호·관리권자가 아니면 그를 상대로 묘의 철거와 토지 인도를 구할 수 없다고 판결한 바 있습니다. 묘별 권리자를 피고로 정해 두어야 지료 청구에 이어 철거를 구할 때에도 상대방을 잘못 정했다는 이유로 청구가 배척되는 일을 막을 수 있습니다.
공매로 소유권을 취득한 날부터 지료를 받을 수 있나요?
자기 땅에 묘를 쓴 사람이 이장 약정 없이 땅을 넘겨 생긴 분묘기지권이라면 공매로 임야를 취득한 날부터 지료를 청구할 수 있고, 2001년 1월 13일 전에 승낙 없이 설치한 묘를 20년간 평온하게 공개적으로 점유해 생긴 분묘기지권이라면 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 지료를 받을 수 있습니다. 대법원에서는 20년 점유로 취득한 분묘기지권도 지료를 지급해야 하지만 그 의무는 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 생긴다고 판결한 바 있습니다. 그래서 묘마다 설치 시기와 당시 토지 소유자와의 관계, 사용료 약정을 밝혀 어느 경우인지 가리면 묘마다 지료를 청구할 수 있는 기간이 정해집니다.
| 분묘기지권이 생긴 경위 | 지료를 받을 수 있는 시점 |
|---|---|
| 2001년 1월 13일 전 토지 소유자의 승낙 없이 설치, 20년간 평온·공개 점유 | 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 |
| 자기 땅에 묘 설치 뒤 이장 약정 없이 땅 양도 | 특별한 사정이 없으면 권리가 생긴 때부터(새 소유자는 취득한 날부터) |
| 토지 소유자의 승낙으로 묘 설치 | 설치 당시 사용료 약정에 따름(약정 효력은 땅을 넘겨받은 사람에게도 미침), 약정이 없거나 무상이라도 사정이 크게 바뀌었으면 청구한 때부터 |
승낙을 받아 설치한 묘라면 사용료 약정이 없거나 무상 사용 약정이 있었더라도, 사정이 크게 바뀐 경우에는 지료를 받을 수 있습니다. 대법원에서는 설치 당시의 인적 관계가 달라졌는지, 얼마나 오래 사용했는지, 땅값·공과금이나 활용가치가 어떻게 변했는지, 당사자들의 합리적인 의사와 신뢰는 어떠한지를 종합하여 지료를 인정하는 것이 공평한 경우에는 사용 대가를 청구할 수 있다고 판결한 바 있습니다. 이러한 경우에는 청구한 때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 생깁니다. 따라서 공매로 소유자가 바뀌어 설치 당시의 인적 관계가 끊겼다면, 그 사정에 더해 사용기간과 토지가치의 변화를 밝혀 지료를 청구하는 것이 무상 승낙 분묘의 지료를 받는 길입니다.
현수막을 걸어 두었는데 지료 청구가 된 것인가요?
연락을 요청하는 현수막만으로는 분묘기지권자에게 지료를 청구한 날을 증명하기 어려우므로, 권리자를 특정해 지료를 요구하는 문서를 보내고 그 문서가 전달된 날짜를 남겨 두면 20년 점유로 분묘기지권이 생긴 묘나 설치 당시와 사정이 달라져 지료를 받는 것이 공평해진 무상 승낙 분묘의 지료를 그날부터 받을 수 있습니다. 묘를 옮겨 달라는 요구나 땅을 사 달라는 협상은 지료를 내라는 요구와 내용이 다르므로, 문서에는 대상 묘와 지료를 청구한다는 뜻을 분명히 적어야 그 날짜를 청구일로 내세울 수 있습니다.
발견한 후손에게 보낸 문서가 문중이나 다른 묘의 권리자에게도 전달되었다고 볼 수 있는지는 그 사람의 대표권과 실제 전달 경위에 따라 정해지므로, 묘의 권리자가 따로 있다면 그 권리자에게도 따로 지료를 청구해 그 뜻이 전달되어야 그 묘의 청구일을 확보할 수 있습니다.
상대방의 주소만 모른다면 소장을 낸 뒤 법원의 주소 보정 요구에 따르거나, 법원을 통해 관공서 등에 필요한 사실을 묻는 사실조회로 서류를 전달할 주소를 찾을 수 있습니다. 다만 이 절차는 이미 정한 피고에게 서류를 전달하는 방법이므로, 그 후손이 묘의 권리자라는 점은 앞에서 본 묘별 관리 자료로 따로 밝혀야 그 사람을 상대로 지료 판결을 받을 수 있습니다.
지료를 2년 동안 안 내면 묘를 철거할 수 있나요?
자기 땅에 묘를 설치한 뒤 이장 약정 없이 땅이 넘어가 분묘기지권이 생긴 묘와, 특별한 사정이 없는 한 20년 점유로 분묘기지권이 생긴 묘는, 판결로 지료 액수가 정해진 뒤 분묘기지권자가 책임 있는 사유로 상당한 기간 지급을 미뤄 밀린 지료가 판결 확정 전후를 합쳐 2년분 이상이 되면, 토지 소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구하고 관리처분권자에게 묘의 철거와 토지 인도를 구할 수 있습니다. 지료를 정하는 재판과, 정해진 지료를 연체했을 때 권리의 소멸을 청구하는 단계를 구분해야 합니다.
대법원에서는 자기 땅에 묘를 설치한 뒤 땅이 다른 사람에게 넘어가 분묘기지권을 취득한 사안에서, 지료 액수를 정한 판결이 확정된 뒤 책임 있는 사유로 상당한 기간 지급을 지체하고 그 미납액이 판결확정 전후를 합쳐 2년분 이상이면 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 판결한 바 있습니다. 또한 대법원에서는 20년 점유로 취득한 분묘기지권의 지료에도 특별한 사정이 없는 한 같은 법리가 적용될 수 있다고 판결한 바 있습니다.
자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다.
따라서 판결이 확정된 뒤 새로 2년을 무조건 기다리는 계산도, 현수막을 건 뒤 2년이면 된다는 계산도 맞지 않습니다. 판결 확정일과 지급 내역, 미지급 사유 및 기간을 확인하여 소멸을 청구하고, 권리가 소멸하면 관리처분권자를 상대로 철거와 토지 인도를 구해야 합니다.
2001년 이후 승낙 없이 설치된 묘라면 어떻게 정리하나요?
2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 묘라면 그 연고자는 토지 사용권을 주장할 수 없으므로, 토지 소유자는 관할 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아 그 묘를 개장, 즉 시신이나 유골을 다른 분묘나 봉안시설로 옮기거나 화장할 수 있습니다. 장사 등에 관한 법률은 개장에 앞서 미리 3개월 이상의 기간을 정해 그 뜻을 연고자에게 알리고, 연고자를 알 수 없으면 공고하도록 정하고 있습니다. 공고는 일간신문 등에 2회 이상 하되 두 번째 공고는 첫 공고일부터 40일이 지난 뒤에 해야 하므로, 이 절차를 마치고 허가를 받아야 묘를 적법하게 옮길 수 있습니다.
소송 전에 무엇을 준비해야 하나요?
공매 취득 자료와 묘별 관리·설치 자료를 정리하면, 지료를 받을 상대방과 기간을 정하고 철거까지 가능한지에 맞추어 청구할 수 있습니다. 등기사항증명서와 공매 자료, 묘별 사진·비석 내용, 문중 또는 후손과 주고받은 연락, 지료 요구 문서와 전달 자료를 준비해야 합니다. 이 자료로 문중의 대표자와 각 묘의 권리자, 분묘기지권이 생긴 경위를 가려 묘별로 피고와 청구 기간을 정하면, 권리자가 아닌 사람을 상대로 한 청구가 배척되어 재판을 다시 해야 하는 부담을 줄일 수 있습니다.
지료 액수에 합의하지 못하면 묘의 수호와 제사에 필요한 토지 범위와 사용 대가를 재판에서 정해야 합니다. 측량이나 지료 감정, 상대방별 서류 전달 등에 비용이 들 수 있으므로, 묘별 예상 지료와 철거가 가능할 경우 회복할 토지 사용의 이익을 이 비용과 함께 따져 지료만 청구할지 철거까지 이어갈지 정하게 됩니다.
찾은 후손이든 문중이든 각 묘의 수호·관리권을 가진 쪽을 피고로 삼아 지료를 청구하면 그 묘의 지료를 받을 수 있습니다. 자기 땅에 묘를 설치한 뒤 땅이 넘어가 권리가 생긴 묘나 20년 점유로 권리가 생긴 묘라면, 판결로 정해진 지료를 책임 있는 사유로 상당한 기간 미뤄 판결 확정 전후를 합쳐 2년분 이상 밀렸을 때 분묘기지권 소멸을 청구해 묘의 철거와 임야 인도까지 구할 수 있습니다.
공매로 산 임야의 묘를 누가 관리하는지 불분명하거나, 후손 한 명만 찾아 지료 청구 상대방을 정하지 못하고 계신가요?
관련 법령 및 판례
접기
민사소송법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)
법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결
[판시사항]
[1] 분묘기지권의 귀속 주체
[판결요지]
[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결
[판시사항]
[1] 분묘철거 청구의 상대방 및 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우 제사와 분묘수호권의 상속 관계
[판결이유 발췌]
임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고(대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며,
앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우 소외 1의 분묘에 대한 수호ㆍ관리권은 차종손에게 상속되는 것이지, 소외 2와 피고 1이 소외 1의 사실상 양손자 노릇을 하고 있다 하여 그 중 한 사람에게 상속되는 것은 아니라 할 것이어서(기록에 의하면 위 소외 1에게는 친동생인 소외 3이 있으므로 그를 기점으로 하는 소외 1의 차종손이 있음이 규지된다), 피고 1은 소외 1 분묘에 대한 수호ㆍ관리권자라고 볼 수 없고, 따라서, 원고는 피고 1을 상대로 소외 1 분묘의 철거 및 그 분묘 기지에 해당하는 토지의 인도를 구할 수 없다.
대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결
[판시사항]
공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우, 제사주재자를 결정하는 방법
[판결요지 발췌]
공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다.
[판결이유 발췌]
따라서 새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 봄이 타당하다(2008년 전원합의체 판결에서도 제사주재자 결정방법에 관한 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 보았으므로, 그 판결의 선고일인 2008. 11. 20. 이후부터 이 판결 선고 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 사안에서는 여전히 2008년 전원합의체 판결의 법리가 적용된다).
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결
[판시사항]
구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)
[판결요지 발췌]
[다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.
[판결이유 발췌]
따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다.
대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다.
대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결
[판시사항]
자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부(원칙적 적극)
[판결요지]
자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.
대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결
[판시사항]
[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우, 토지 소유자가 분묘의 설치를 승낙한 때 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 분묘기지권 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 경우, 그 약정의 효력이 분묘 기지의 승계인에 미치는지 여부(적극)
[판결요지]
[1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다.
대법원 2025. 12. 11. 선고 2023다261302 판결
[판시사항]
[2] 승낙형 분묘기지권 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있는 경우
[판결요지 발췌]
따라서 승낙형 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간, 지가ㆍ공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰 등을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있고, 분묘기지권자는 그때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결
[판시사항]
자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 책임 있는 사유로 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상의 지료지급을 지체한 경우, 새로운 토지소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 지료지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[판결요지]
자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.
민법 제287조(지상권소멸청구권)
제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다. <개정 2015.1.28>
- 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
- 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘 ② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다. <개정 2015.1.28> ③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
장사 등에 관한 법률 시행규칙 제18조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리)
④ 토지소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘를 처리하는 경우 법 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다. <개정 2015.7.20, 2018.6.20>
- 분묘의 연고자를 알고 있는 경우：제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것
- 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나의 방법으로 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 할 것 가. 둘 이상의 일간신문(중앙일간신문이 하나 이상 포함되어야 한다)에 공고하는 방법 나. 관할 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 공고하는 방법