정비구역 지정 전 건축허가를 받았는데, 조합의 공사중지 요구에 어떻게 대응하나요?

지정 전 허가·착수와 계속시행 신고가 법정 예외에 해당하면 공사를 계속할 수 있고, 중지청구권 없는 조합의 요구에는 따를 의무가 없습니다. 다만 건축허가나 착공신고 접수만으로 계속 공사가 보장되지는 않습니다. 조합의 요구, 법원 결정과 행정청 명령에 각각 맞는 대응이 필요합니다.

정비구역 지정 전 허가를 받았으면 계속 지어도 되나요?

지정 전 허가·실제 착수와 지정 뒤 계속시행 신고 등 법정 예외 요건을 갖췄다면 공사를 계속할 근거가 됩니다.

정비구역 내 건축에는 별도의 행위허가가 필요한 경우가 있으므로 계속시행 예외 요건을 구별해야 합니다. 여기서 말하는 행위허가는 정비사업 구역 안에서 해당 건축행위를 할 수 있는지를 판단하는 허가입니다. 지정 전에 건축법상 건축허가를 받았다는 이유만으로 이 문제까지 모두 해결되지는 않습니다.

기존 공사를 계속할 수 있는 예외도 있습니다. 법은 지정·고시 당시의 기존 허가 또는 허가가 필요 없는 행위와 공사·사업 착수, 신고를 요건으로 정합니다. 다만 허가만 있고 실제로 착수하지 않은 경우가 문제됩니다. 기존 허가를 받은 사람은 착수 여부와 관계없이 신고 후 계속할 수 있다는 해석과, 허가받은 공사도 지정 전에 실제로 착수해야 한다는 해석이 대립합니다.

조합이 다른 개발사업의 판례를 근거로 허가가 효력을 잃었다고 주장한다면, 그 판결이 적용한 법률부터 구별할 필요가 있습니다. 대법원에서는 구 택지개발촉진법이 적용된 보상 사건에서 실제 착수와 준비행위를 구별하고, 미착수한 기존 건축허가의 효력 상실을 인정한다고 판결한 바 있습니다. 택지개발사업의 판결을 도시정비법상 재건축의 결론으로 바로 옮길 수는 없지만, 허가와 착공 준비만으로 충분하다고 믿기 어려운 이유가 됩니다. 이 판결은 별도의 토지 평가 쟁점 때문에 대법원 판단에 앞선 하급심 판결인 원심판결을 깨고 다시 심리하도록 돌려보냈으며, 공사 착수에 관한 원심 판단은 받아들였습니다.

공사업체와 계약하거나 장비·자재를 반입했다는 사실만으로 실제 착수가 인정된다고 보기 어렵습니다. 터파기나 기초공사를 했다면 그 위치·규모·내용을 밝혀 허가받은 건축공사에 실제 착수했다는 점을 뒷받침해야 합니다. 특정 공정의 이름 하나로 모든 현장의 착수 여부가 결정되지는 않습니다.

착공신고 수리일은 현장 공정의 시작일을 증명하는 날짜와 다릅니다. 신고 처리만으로 터파기·기초공사 등의 실행이 있었다고 보지는 않습니다.

정비구역 지정 뒤에도 건축허가가 취소되지 않았다는 사정과 공사를 계속할 예외 요건을 갖췄다는 사정은 다릅니다. 기존 허가의 효력이 모두 자동 소멸한다고 단정할 수도 없으므로, 적법한 신고나 별도 행위허가에 따른 계속 근거를 주장하면 일률적 중지 요구에 대응할 수 있습니다.

계속시행 신고는 정비구역 지정·고시일부터 30일 안에 진행상황·시행계획을 첨부해 관할청에 해야 합니다. 건축법상 착공신고와 별개입니다. 기한이 지났다면 늦은 신고만으로 해결된다고 전제하지 말고, 기존 적법 신고나 별도 행위허가의 근거로 대응해야 합니다. 새 허가도 과거 공사를 자동 적법하게 하지는 않습니다.

계속시행 예외는 지정 전부터 진행하던 공사를 이어갈 근거입니다. 지정 뒤 공사 규모나 용도를 바꾸어 새 공사를 하는 경우까지 같은 예외가 그대로 적용된다는 뜻은 아닙니다. 신고한 진행상황·시행계획과 지금 하려는 공사가 다른 부분에 중지 요구가 집중돼 있다면, 기존 공사와 변경 공사의 범위를 구별한 대응으로 전부 중단할 사안인지를 판단받을 수 있습니다.

조합이 반대하면 허가도 불가능한가요?

조합 의견을 듣는다는 규정이 무조건적인 동의권·거부권을 주는 것은 아닙니다. 계획 적합성과 사업 지장 등 허가기준에 맞춰 행정청에 설명할 수 있습니다.

행정상 건축행위 제한 규정만으로 조합에 민사상 중지청구권도 당연히 생기는 것은 아닙니다. 조합이 어떤 권리를 침해받는다는 것인지에 맞춰 공사중지청구에 반박할 수 있습니다.

조합이 정관, 즉 조합의 기본 운영규칙에 따른 의무를 근거로 삼는다면, 재건축사업에 동의하여 조합원이 되었는지와 해당 정관 조항이 소유자에게 어떤 의무를 부과하는지가 쟁점입니다. 재건축에서는 같은 구역의 부동산을 소유했다는 사실만으로 조합원이 되는 것이 아니라 재건축사업에 동의한 자라는 요건도 적용됩니다. 동의서와 조합원 관련 자료, 실제 정관을 대조해 본인에게 적용되지 않는 정관상 의무를 근거로 한 중지청구의 기각을 구할 수 있습니다. 조합원이 아니라는 사정이 도시정비법상 행위제한까지 없애는 것은 아닙니다.

가처분은 최종 판단 전에 임시로 공사를 멈추게 하는 절차이므로, 조합은 보호할 구체적인 권리뿐 아니라 지금 멈추지 않으면 현저한 손해나 급박한 위험 등이 생긴다는 필요성도 자료로 뒷받침해야 합니다. 공사중단 손해가 크다는 주장만으로 적법한 공사인지의 문제까지 해결되지는 않습니다. 소유자는 조합이 제시한 사업 일정과 현재 공정, 공사를 계속할 때의 영향, 중단할 때 생길 손해를 대조해 긴급한 중지가 필요한지와 금지 범위에 반박해야 합니다. 중지 필요성이 없거나 금지 범위가 지나치다는 주장이 인정되면 공사중단을 피하거나 중단할 범위를 줄이는 구제를 구할 수 있습니다.

받은 문서에 따라 어떻게 대응하나요?

조합 요구에는 중지청구권을 반박하고, 법원 결정에는 이의·취소·변경을, 위법한 행정청 명령에는 취소와 집행정지를 구할 수 있습니다.

이미 가처분 결정이 있다면 “이의를 냈으니 공사를 재개해도 된다”고 판단해서는 안 됩니다. 최종 판결에서 명할 공사금지와 사실상 같은 의무를 미리 부담시키는 가처분에 해당하는 경우에는 별도의 집행정지를 신청할 수 있지만, 이의 사유가 법률상 정당하고 그 사실 및 집행으로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 자료로 뒷받침돼야 합니다. 모든 공사중지 결정에 같은 방식이 허용된다고 단정할 수 없으므로 결정 주문과 성질에 맞춰 신청해야 합니다.

행정청의 명령을 받았다면 조합의 주장에만 반박할 것이 아니라 그 처분의 근거와 위반 사유에 맞춰 불복 이유를 제시해야 합니다. 도시정비법에는 무허가 행위에 대해 원상회복을 명하고, 이행하지 않으면 행정청이 대신 원상회복하는 대집행 규정이 있습니다. 건축법상 공사중지나 허가취소를 하려면 그 법 또는 그 법에 따른 명령·처분을 위반했다는 요건을 갖춰야 합니다. 누가 무엇을 위반했다고 보아 어떤 조치를 명했는지를 처분서에서 특정해야 합니다.

행정처분 취소는 원칙적으로 처분을 안 날부터 90일과 처분일부터 1년을 모두 지킵니다. 법정 심판의 계산 기준과 정당한 사유 등 예외는 별도입니다. 소송만으로 정지되지 않아 회복하기 어려운 손해와 긴급성 등을 소명해야 하고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 집행정지는 허용되지 않습니다.

관리처분계획이 인가·고시된 뒤에는 종전 토지·건물의 사용·수익을 제한하는 규정도 별도로 적용될 수 있습니다. 사업시행자 동의나 손실보상 미완료 등 법정 예외가 있는지에 따라 결과가 달라집니다. 지정 당시의 계속시행 신고가 적법했다는 사실만으로 이후 사업 단계의 사용 제한까지 모두 배제되는 것은 아닙니다.

같은 현장에서도 공사를 계속할 행정법상 근거와 조합의 민사청구에 대한 항변이 각각 필요할 수 있습니다. 허가·실제 착수·신고를 근거로 공사 계속을 주장할 수 있고, 특정 부분에 한정된 문제라면 전체 공사를 금지할 필요가 없다는 주장으로 중단 손실을 줄일 여지도 있습니다.

허가받은 공사의 계속 근거와 중지 요구의 하자를 각각 밝혀 대응할 수 있습니다. 예외나 반박이 인정되면 공사를 이어가거나 부당한 금지 범위를 줄이는 구제를 구할 수 있습니다.

지정 전에 건축허가를 받았는데 조합의 공사중지 요구나 가처분을 받으셨나요?

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관련 법령 및 판례

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정비구역의 행위허가와 기존 공사의 계속

• 도시 및 주거환경정비법 제19조

  ① 정비구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.

  1. 건축물의 건축

  ③ 제1항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 정비구역의 지정 및 고시 당시 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 허가를 받을 필요가 없는 행위에 관하여 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수등에게 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다.

• 도시 및 주거환경정비법 시행령 제15조

  ② 시장ㆍ군수등은 법 제19조제1항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하려는 경우로서 사업시행자가 있는 경우에는 미리 그 사업시행자의 의견을 들어야 한다.

  ④ 법 제19조제3항에 따라 신고하여야 하는 자는 정비구역이 지정ㆍ고시된 날부터 30일 이내에 그 공사 또는 사업의 진행상황과 시행계획을 첨부하여 관할 시장ㆍ군수등에게 신고하여야 한다.

착공신고와 위반 건축물 조치

• 건축법 제21조

  ① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다.

• 건축법 제79조

  ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.

조합원 의무와 관리처분 이후의 사용

• 도시 및 주거환경정비법 제39조

  ① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말하며, 사업시행자가 토지주택공사등인 경우에는 제72조에 따른 분양신청을 할 수 있는 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「지방자치분권 및 지역균형발전에 관한 특별법」 제25조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다.

• 도시 및 주거환경정비법 제81조

  ① 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제78조제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2017.8.9>
  1. 사업시행자의 동의를 받은 경우
  2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우

가처분 이의와 행정명령 취소

• 민사집행법 제283조

  ①채무자는 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있다.

  ②제1항의 이의신청에는 가압류의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다.

• 민사집행법 제300조

  ②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

• 민사집행법 제301조

  제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

• 민사집행법 제309조

  ①소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있다.

• 행정소송법 제20조

  ①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

  ②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

• 행정소송법 제23조

  ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

  ②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

  ③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

관련 판례

• 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두18492 판결

  [판시사항]

  [1] 구 택지개발촉진법 제6조 제1항 단서에서 정한 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’의 의미

  [판결요지]

  [1] 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 단서에서 규정하는 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’라 함은 예정지구의 지정·고시 당시 구 택지개발촉진법 시행령(2006. 6. 7. 대통령령 제19503호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 열거되어 있는 행위에 착수한 자를 의미하는 것이고 그러한 행위를 하기 위한 준비행위를 한 자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 같은 법 제6조 제1항 본문에 의하면, 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정·고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서