건축허가 거부·반려
건축허가 신청에 대해 행정청이 거부하거나 보완 절차 없이 반려하는 경우 발생하는 분쟁입니다. 도시계획·용도지역 적합성, 진입도로·접도요건, 거부사유의 법적 근거와 재량 일탈·남용 여부 등이 주요 쟁점이 됩니다. 처분사유와 근거 법령을 검토해 거부처분 취소소송이나 의무이행 청구 등 대응 방안을 사안에 맞게 살펴봅니다.
건축허가 거부를 다투는 사건은 거부 사유가 옳은지를 따지기 전에, 그 땅의 건축허가가 행정청이 고를 수 있는 것인지부터 갈립니다. 이미 조성이 끝난 대지 위의 건축이라면 허가는 기속행위여서 관계 법령이 정한 제한사유 밖의 사유로는 거부할 수 없지만, 같은 신청이라도 토지의 형질변경을 수반해 개발행위허가가 함께 의제되면 재량행위가 되어 법원은 재량권의 일탈·남용이 있는지만 봅니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 참조). 그리고 재량 영역에서는 그 일탈·남용을 처분을 다투는 쪽이 증명해야 합니다. 어느 쪽에 서 있는지에 따라 준비할 자료도 승산도 완전히 달라지므로, 거부통지서를 받으면 90일이 흐르기 전에 이 판단부터 해야 합니다.
※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
주요 쟁점
- 거부·반려 사유가 법령상 근거를 갖춘 것인지, 아니면 행정청의 재량을 벗어난 것인지
- 건폐율·용적률·도로 접도 요건 등 건축법상 기준 충족 여부에 대한 사실관계 다툼
- 주변 환경·경관·민원 등 법령에 명시되지 않은 사유를 이유로 한 거부의 적법성
대응 방향
- 거부 처분서에 기재된 사유를 법령 기준과 대조해 위법·부당 여부를 검토하는 데서 출발
- 보완이 가능한 흠결인지, 처분 자체를 다투어야 할 사안인지를 구분해 행정심판·행정소송 등 적절한 경로를 선택
- 처분의 효력과 절차 기한을 함께 고려해 대응 시점을 설계
요건과 판단 기준
- 거부도, 반려도 다툴 수 있는 처분이다
- 건축허가 거부통지는 물론이고 건축신고를 반려한 행위도 항고소송의 대상이 됩니다. 신고가 반려된 채로 공사를 시작하면 시정명령·이행강제금·벌금의 대상이 되거나 그 건축물로 할 영업의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이기 때문입니다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 신고는 처분이 아니니 그냥 지으면 된다는 조언은 위험합니다.
- 기속행위인지가 첫 갈림길
- 건축허가권자는 신청이 건축법 등 관계 법규가 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없습니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 참조). 도로와 상하수도 등 기반시설 설치가 끝나 토지굴착만으로 건축할 수 있는 상태로 조성된 대지라면 별도의 형질변경허가가 필요 없어 이 영역에 들어갑니다.
- 개발행위허가가 얹히면 재량행위가 된다
- 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 봅니다(건축법 제11조 제5항 제3호). 그래서 형질변경을 수반하는 건축허가는 건축허가와 개발행위허가의 성질을 아울러 가지는데, 개발행위허가는 허가기준과 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 해당 여부 판단에 행정청의 재량이 인정됩니다(위 2009두19960 판결 참조). 이때 법원은 스스로 결론을 내지 않고 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부만 심사합니다.
- 재량 사건에서는 증명 부담이 신청인에게 온다
- 환경오염 발생 우려처럼 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 판단은, 내용이 현저히 합리성을 결여했다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 사정이 없는 한 폭넓게 존중된다고 보았습니다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결 참조). 재량권을 일탈·남용했다는 사정은 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명해야 하므로, 행정청이 근거를 대지 못했다는 지적만으로는 부족하고 신청인 쪽에서 객관적·실증적 자료를 갖춰야 합니다.
- 90일은 불변기간이다
- 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 제기해야 하고 이 기간은 불변기간이며, 처분이 있은 날부터 1년이 지나면 원칙적으로 제기하지 못합니다(행정소송법 제20조). 행정심판을 먼저 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 기산하고, 행정심판 자체의 청구기간은 처분을 알게 된 날부터 90일·처분이 있었던 날부터 180일입니다(행정심판법 제27조 제1항·제3항).
아직 신청 전이거나 보완요구를 받고 있다면 — 지금 해 두어야 할 일
- 1
허가를 신청하기 전에 사전결정을 먼저 받아 본다
건축허가 대상 건축물은 허가를 신청하기 전에, 그 대지에 건축하는 것이 법령상 허용되는지와 건축 가능한 규모를 사전결정으로 물을 수 있습니다(건축법 제10조 제1항). 사전결정 통지를 받으면 개발행위허가와 산지전용·농지전용·하천점용허가를 받은 것으로 보므로(같은 조 제6항), 거부가 나올 만한 지점을 설계비를 들이기 전에 확인할 수 있습니다. 다만 통지받은 날부터 2년 안에 건축허가를 신청하지 않으면 효력을 잃습니다(같은 조 제9항).
- 2
그 땅에 개발행위허가 제한이 걸려 있는지 확인한다
도시·군관리계획을 수립 중이어서 용도지역 변경이 예상되는 지역 등은 심의를 거쳐 한 차례 3년 이내로 개발행위허가가 제한될 수 있고, 지구단위계획구역과 기반시설부담구역은 심의 없이 한 차례 2년까지 연장될 수 있습니다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 제1항). 제한지역·제한사유·제한대상행위·제한기간은 미리 고시되므로(같은 조 제2항), 토지를 사거나 설계에 들어가기 전에 고시부터 확인해야 합니다.
- 3
접도와 대지 권원부터 맞춘다
건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접해야 합니다(건축법 제44조 제1항). 또 건축허가를 받으려는 자는 원칙적으로 대지의 소유권을 확보해야 하고, 소유권 없이 사용할 수 있는 권원만 확보한 경우에는 분양을 목적으로 하는 공동주택이 제외되는 등 예외가 따로 정해져 있습니다(같은 법 제11조 제11항). 실제 거부 사유의 상당수가 이 두 가지에서 나옵니다.
- 4
보완요구는 문서로 받아 하나씩 답을 남긴다
보완요구사항을 이행하지 않았다는 이유로 한 반려가 적법하다고 본 사례가 있고, 행정청이 구체적으로 어떤 보완대책이 필요한지까지 설명할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 했습니다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결 참조). 요구가 부당해 보이더라도 응답 없이 넘기지 말고, 이행한 내용과 이행할 수 없는 이유를 그때그때 문서로 남겨 두어야 나중에 다툴 거리가 남습니다.
- 5
협의 부서가 어떤 의견을 냈는지 미리 확인한다
건축허가로 의제되는 인허가 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 허가권자가 그 기관의 장과 미리 협의해야 하고, 요청받은 기관은 15일 안에 의견을 제출해야 하며 통보된 처리기준이 아닌 사유로는 협의를 거부할 수 없습니다(건축법 제11조 제6항). 거부 사유는 이 협의 회신에서 만들어지는 경우가 많으므로, 어느 부서가 무엇을 문제 삼았는지를 정보공개청구로 확인해 두면 다툴 지점이 분명해집니다.
절차와 기간
- 1
처분서 확보와 사유 분석· 1~2주
거부·반려 통지서에 적힌 근거와 이유를 조문 단위로 갈라 봅니다(행정절차법 제23조 제1항). 이 대지가 기속행위 영역인지 개발행위허가가 의제되는 재량 영역인지를 먼저 가르고, 협의 회신과 위원회 심의자료 중 무엇이 실제 거부 사유가 되었는지를 정보공개청구로 확인합니다.
- 2
불복 경로 선택· 처분을 안 날부터 90일 안
처분을 받은 날부터 30일 안에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있고, 이의신청과 관계없이 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정기본법 제36조 제1항·제3항). 건축허가 거부에는 행정심판을 반드시 거쳐야 한다는 특칙이 없으므로 심판을 건너뛰고 바로 소를 낼 수 있습니다(행정소송법 제18조 제1항). 사실관계의 오해로 보이면 이의신청으로 빠르게 되돌리고, 판단 자체를 다투어야 하면 곧바로 소송으로 가는 편이 통상입니다.
- 3
소 제기와 본안 심리· 1심 8~14개월
허가권자인 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장을 피고로 관할 행정법원에 거부처분 취소소송을 제기합니다. 기속행위 사건이면 관계 법령의 제한사유에 실제로 걸리는지가, 재량 사건이면 사실오인과 비례·평등원칙 위반이 심리의 중심이 되며, 현장검증·측량·감정이 붙으면 기간이 늘어납니다.
- 4
승소 후 재처분· 판결 확정 후 수주~수개월
거부처분을 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 그 신청에 대해 다시 처분해야 합니다(행정소송법 제30조 제2항). 재처분을 하지 않으면 제1심 수소법원에 간접강제를 신청해 지연기간에 따른 배상을 명하도록 구할 수 있습니다(같은 법 제34조 제1항).
비용
- 행정소송 인지대는 소송목적의 값을 산출하기 어려운 사건의 기준으로 계산되고, 송달료는 당사자 수와 심급에 따라 달라집니다.
- 협의 회신, 위원회 회의록, 같은 지역의 다른 허가 사례를 정보공개청구로 받는 데 사본·전자매체 수수료가 듭니다. 분량이 많으면 적지 않게 나옵니다.
- 재량 사건에서는 환경·교통·경관에 관한 반증을 신청인이 갖춰야 하므로, 측량·감정·전문기관 검토보고서 비용이 본안 비용의 큰 몫을 차지하는 경우가 있습니다.
- 패소하면 상대방 소송비용의 일부를 부담하게 됩니다. 변호사 보수는 이 비용과 별개입니다.
실무에서 자주 놓치는 점
- 거부처분은 집행정지로 시간을 벌기 어렵습니다. 소를 제기해도 처분의 효력이나 집행에는 영향이 없고(행정소송법 제23조 제1항), 거부의 효력을 멈춘다고 해서 허가를 받은 상태가 만들어지는 것도 아니어서 실익이 없다고 보는 것이 실무입니다. 결국 기댈 곳은 본안이므로 제소기간을 지키는 일이 더 중요해집니다.
- 취소판결을 받았다고 허가가 곧바로 나오지는 않습니다. 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분해야 하지만(행정소송법 제30조 제2항), 판결에서 위법하다고 판단된 사유와 기본적 사실관계가 다른 새로운 사유를 들어 다시 거부하는 것까지 봉쇄되지는 않습니다. 첫 소송에서 거부 사유 하나만 깨고 끝낼지, 예상되는 다른 사유까지 함께 정리해 둘지를 처음부터 정해야 합니다.
- 신청을 낸 뒤에 법령이나 고시가 바뀌면 바뀐 기준으로 판단됩니다. 당사자의 신청에 따른 처분은 특별한 규정이나 사정이 없는 한 처분 당시의 법령을 적용하기 때문입니다(행정기본법 제14조 제2항). 개발행위허가 제한 고시가 신청 뒤에 나오면 그대로 거부 사유가 될 수 있습니다.
- 보완요구를 흘려보내면 그 자체가 반려 사유가 됩니다. 보완대책 마련이 신청인에게 다소 과중한 부담이 되더라도 개발행위허가의 요건을 갖추지 못해 허가가 거부되는 불이익은 신청인이 부담하는 것이 타당하다고 보았습니다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결 참조).
- 허가를 받아낸 뒤에도 기간이 흐릅니다. 허가를 받은 날부터 2년 안에 공사에 착수하지 않으면 허가권자는 허가를 취소하여야 하고(건축법 제11조 제7항 제1호), 건축신고는 신고일부터 1년 안에 착수하지 않으면 효력을 잃습니다(같은 법 제14조 제5항). 정당한 사유가 있으면 1년 범위에서 연장할 여지가 있으나 자동으로 늘어나지는 않습니다.
자가진단 — 이런 상황이라면
아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.
- 건축허가 신청이 거부 또는 반려되었고 그 사유에 납득이 가지 않는다
- 건폐율·용적률·접도 요건 등은 충족했다고 보는데 거부 통지를 받았다
- 법령에 없는 민원·경관 등을 이유로 허가가 나지 않았다고 느낀다
- 거부 처분을 받은 뒤 불복 기한이 얼마 남지 않았다
- 보완 요구에 응했는데도 다시 반려되어 진행이 막혀 있다
자주 묻는 질문
- 요건은 다 갖췄는데 민원이 많고 계획적 개발이 필요하다는 이유로 거부당했습니다. 다툴 수 있나요?
- 그 대지의 건축허가가 기속행위인지에 따라 답이 갈립니다. 기속행위라면 중대한 공익상의 필요 없이 관계 법령의 제한사유 밖의 사유로 거부할 수 없고, 난개발과 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적 개발이 검토되고 있다는 사정은 그 중대한 공익상 필요에 해당하지 않는다고 보았습니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 참조). 다만 같은 판결에서 상하수도 관로가 없어 형질변경허가가 필요한 인근 토지에 대해서는 같은 사유의 거부가 적법하다고 보았으므로, 내 땅이 어느 쪽인지부터 확인해야 합니다.
- 허가가 아니라 건축신고인데 반려됐습니다. 신고는 소송 대상이 아니라던데요?
- 종전에는 그렇게 본 판결들이 있었으나 전원합의체에서 변경되어, 건축신고 반려행위도 항고소송의 대상이 됩니다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 반려된 채로 착공하면 시정명령과 이행강제금, 벌금의 대상이 될 수 있으므로 반려의 적법성을 먼저 다투고 나서 공사에 들어가는 것이 안전합니다.
- 이의신청을 하면 그러는 사이에 소송 기간이 지나가 버리나요?
- 처분을 받은 날부터 30일 안에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있고, 이의신청과 관계없이 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있습니다(행정기본법 제36조 제1항·제3항). 결과를 통지받은 날부터 다시 90일 안에 심판이나 소송을 낼 수 있으므로(같은 조 제4항) 이의신청 때문에 기간을 잃지는 않습니다. 다만 통지기간 안에 결과를 받지 못한 경우의 기산점이 따로 정해져 있어 날짜 관리는 필요합니다.
- 소송하는 동안 공사를 시작해도 되나요?
- 안 됩니다. 소를 제기해도 처분의 효력이나 집행에는 영향이 없고(행정소송법 제23조 제1항), 거부처분은 그 효력을 정지시켜도 허가를 받은 상태가 만들어지지 않습니다. 허가나 신고 수리 없이 착공하면 시정명령과 이행강제금의 대상이 되므로, 결론이 날 때까지는 기다려야 한다고 보는 편이 안전합니다.
- 이기면 허가가 나오나요?
- 판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분해야 하지만(행정소송법 제30조 제2항), 그 결과가 반드시 허가라고 단정하기는 어렵습니다. 판결에서 배척된 사유와 기본적 사실관계가 다른 새 사유가 남아 있으면 그 사유로 다시 거부될 수 있고, 재처분 자체를 미루면 간접강제를 신청하게 됩니다(같은 법 제34조 제1항). 그래서 첫 소송에서 어디까지 정리해 둘지가 실제 결과를 좌우하는 경우가 많습니다.
참고 판례
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결
건축허가권자는 신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 허가를 하여야 하고 중대한 공익상의 필요가 없는데도 제한사유 이외의 사유로 거부할 수 없다고 보아, 이미 대지화되어 형질변경허가가 필요 없는 토지에 대해 난개발과 도시슬럼화를 막기 위한 계획적 개발이 검토되고 있다는 사유로 한 불허가는 위법하다고 했습니다. 반면 같은 지역이라도 상하수도 관로가 매설되지 않아 형질변경허가가 필요한 토지에 대한 건축허가는 재량행위에 속한다고 보아, 동일한 사유로 한 거부에 재량권 일탈·남용이 없다고 판단했습니다. 같은 사건에서 기속과 재량이 토지별로 갈린 사례입니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결
용도지역 내에서의 건축허가는 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 가지고, 개발행위허가의 요건은 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 행정청의 재량판단 영역에 속하므로 사법심사는 재량권의 일탈·남용 여부만을 대상으로 한다고 보았습니다. 특히 환경오염 발생 우려처럼 장래의 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 판단은 현저히 합리성을 결여했거나 형평·비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 사정이 없는 한 폭넓게 존중해야 하고, 일탈·남용의 사정은 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명해야 한다고 했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결
건축신고가 반려되면 건축주는 그 건축을 개시할 경우 시정명령·이행강제금·벌금의 대상이 되거나 그 건축물을 사용해 할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓인다고 보았습니다. 그래서 반려 단계에서 그 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축에 나아가도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 하여, 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 판단하고 이와 달리 보던 종전 판결들을 변경했습니다.
판결문 원문 보기 →
※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.