토지거래허가구역의 신탁공매 주택을 낙찰받았는데, 점유자가 연락도 받지 않고 집을 비워주지 않습니다. 허가신청과 신탁사와의 본계약이 늦어지는 동안, 계약기한을 넘겨 낙찰이 취소되고 입찰보증금까지 잃을까 걱정되는 상황입니다.
신탁사의 허가신청 협력의무가 인정되면 낙찰자는 신탁사에 그 이행을 청구해 취득 절차를 이어갈 수 있고, 보증금 귀속 사유가 성립하지 않거나 반환 약정의 조건을 갖췄다면 입찰보증금 반환을 청구할 수 있습니다. 취득을 계속하려면 계약기한과 보증금 처리도 신탁사와 서면으로 합의해 두어야 하며, 계약기한 연장이나 신탁사의 점유 해소 책임은 공고와 낙찰 때 성립한 약정에서 정한 범위에서 요구할 수 있습니다.
신탁공매라면 토지거래허가를 받지 않아도 되나요?
신탁회사가 신탁계약에 따라 부동산을 공개 매각하는 신탁공매도, 허가구역의 지정·면적 등 요건을 갖춘 유상 이전 계약이면 법정 예외에 해당하는 경우를 제외하고 토지거래허가를 받아야 합니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률은 소유권 등을 대가를 받고 이전하는 계약에 장래 계약을 맺기로 하는 예약까지 포함해 공동 허가를 요구합니다.
여기서 법원 경매와 세금 체납처분에 따른 공매는 법에 따로 정한 적용 제외 대상입니다. 상법이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 절차에서 법원의 허가를 받아 권리를 이전하는 경우, 한국자산관리공사가 법률에 따라 토지를 취득하거나 경쟁입찰로 매각하는 경우에도 별도 예외가 있으므로, 공매라는 명칭이나 온비드 이용 여부가 아니라 실제 매각의 법적 근거와 주체가 허가 여부를 정합니다. 통상의 신탁계약에 따른 매각이라면 거래 당시 지정공고의 대상과 대지 지분 면적 등을 대조해 허가 절차로 진행할지 정할 수 있습니다.
신탁사와 계약서를 쓰기 전인데 협력을 요구할 수 있나요?
낙찰 때 허가신청 협조나 본계약 체결에 관한 구속력 있는 약정이 성립했다면, 낙찰자는 그 약정에서 정한 협력을 요구해 허가와 계약 절차를 진행할 수 있습니다. 계약서에 서명하지 않았다는 사실만으로 아무 약정도 없다고 볼 수는 없습니다. 민법상 매매는 재산권 이전과 대금 지급의 합의로 성립하므로, 별도 계약서가 새로운 계약을 맺는 절차인지 이미 합의한 내용을 적는 절차인지가 문제 됩니다.
다만 공고에서 낙찰 뒤 별도 본계약을 정했다면, 낙찰 단계에 성립한 권리가 매매 자체인지 예약인지부터 달라집니다. 대법원에서는 공매안내가 낙찰 후 일정 기간 안에 별도 계약을 맺도록 정하고 실제 계약서도 작성한 사안에서 입찰과 낙찰을 계약의 예약이라고 판결한 바 있습니다. 그래서 낙찰통지·입찰규칙·계약안에 신탁사의 허가신청 협조나 본계약 체결 의무가 정해져 있다면, 그 내용을 근거로 신탁사가 거절할 때도 이행을 청구할 수 있습니다.
계약기한이 다가온다면 취득을 계속하겠다는 의사를 밝히면서 허가신청 자료 제공, 계약기한 유예와 그동안의 낙찰 취소·보증금 귀속 유보를 서면으로 요청할 수 있습니다. 허가 지연 사유와 점유 해소 예상 시점을 반영해 신탁사와 유예에 합의하면, 합의한 기간 동안 절차를 이어갈 수 있습니다.
점유자가 남아 있으면 허가를 받을 수 없나요?
점유자가 남아 있더라도 낙찰자는 실제 입주 가능한 시점과 적용되는 특례에 맞춘 이용계획으로 허가를 신청할 수 있고, 점유자가 있다는 사정만으로 불허가가 정해지지는 않습니다. 자기 거주용 주택용지로 허가받으면 원칙적으로 토지 취득일부터 2년간 허가받은 목적대로 직접 거주해야 하므로, 점유자가 집을 비우는 시점에 따라 그 기간 동안 직접 거주하는 이용계획을 지킬 수 있는지가 정해집니다. 따라서 “점유자 때문에 안 된다”는 말이 전화안내나 보완 요구에 그쳤다면 입주 시점을 반영한 이용계획으로 신청을 이어가고, 정식 불허가처분을 받았다면 시장·군수 또는 구청장이 서면으로 알려야 하는 불허가 사유에 맞춰 이용계획을 보완해 다시 허가를 신청하거나 그 처분에 불복할 수 있습니다.
또한 현재 거래에는 기존 임대·전세 주택의 이용의무 시작을 늦추는 임시특례가 있습니다. 현행 시행령에 따르면, 조정대상지역에서 종전 민간임대주택법에 따라 등록한 아파트 임대주택의 용지로서 별도 기한이 정해진 경우를 제외한 주택용지가 2026년 10월 1일 당시 임대 중이거나 전세권이 설정되어 있다면, 2027년 12월 31일 이전에 허가를 신청해야 이 특례를 적용받습니다. 매수인은 2026년 5월 12일부터 신청일까지 무주택세대 구성원이어야 하고, 자기 거주 목적으로 허가받아 허가일부터 4개월 이내에 취득해야 합니다.
이 요건을 갖추면 원칙적으로 해당 임대·전세 계약의 최초 종료일부터 2년간 이용의무를 지게 됩니다. 허가신청 전에 기존 임차인과 2년 이내로 갱신하고 위 기한 전에 갱신계약이 시작되는 경우의 종료일 특례와, 최초 종료일이 허가일부터 4개월 이내라면 취득일부터 2년을 적용하는 단서도 함께 적용됩니다. 점유자가 임대차나 전세권 없이 퇴거만 미루고 있다면 이 특례가 아니라 토지 취득일부터 2년의 원칙이 적용되고, 신탁사 소유 물건도 위 요건을 모두 갖춰야 특례를 적용받습니다.
소유권을 받기 전 점유자는 누가 내보내야 하나요?
점유자에게 임대차나 사용승낙처럼 그 주택을 점유할 법적 근거로서 신탁사에 대항할 수 있는 점유권원이 없다면 소유자인 신탁사는 인도청구로 주택을 비워 넘겨줄 것을 요구할 수 있고, 소유권이전등기 전인 낙찰자는 공고나 낙찰 약정에서 신탁사가 점유 해소를 맡기로 정한 경우에 그 이행을 신탁사에 요구할 수 있습니다. 등기부에 권리가 표시되지 않았거나 전입세대에 이름만 있다는 사정만으로 판단이 끝나지 않고, 실제 임대차 계약이나 사용승낙이 있는지에 따라 점유자가 인도를 거부할 수 있는지가 정해집니다.
민법은 소유자에게 반환청구권을 주면서도, 점유할 권리가 있는 사람에게 반환을 거부할 수 있게 합니다. 낙찰자가 매매로 소유권을 얻으려면 이전등기도 필요하므로, 본계약 전인 낙찰자는 자기 소유권을 내세우는 대신 신탁사의 인도청구 가능성과, 점유자가 주택을 비워 넘겨주는 명도를 누가 책임지는지 정한 약정에 맞춰 점유 해소를 협의해야 합니다. 점유자와 인도 시기를 합의하는 경우에도 허가·계약 일정과 연결해야, 집을 비우기로 한 약속이 실제 취득으로 이어집니다.
점유자가 신탁을 맡긴 원래 소유자인 위탁자와 맺은 임대차를 내세운다면, 신탁사의 동의가 그 임대차의 효력에 미치는 영향은 신탁부동산 임차인 지위 사례와 신탁사 임대동의서·보증금 책임에서 확인할 수 있습니다. 이미 취득한 뒤 다시 신탁대출을 받아 소송 명의가 문제라면 신탁대출 뒤 인도소송에서 그 단계의 대응을 확인할 수 있습니다.
허가신청 의무가 있는데 신탁사가 서류를 주지 않는다면요?
허가를 전제로 거래계약을 맺어 신탁사의 허가신청 협력의무가 인정되면, 낙찰자는 협력의무의 이행을 명하는 판결을 받아 허가신청 절차를 진행할 수 있습니다. 대법원에서는 허가 전이라 아직 효력이 없지만 허가로 효력이 생길 수 있는 유동적 무효 상태의 거래계약에서도 당사자는 그 계약이 효력 있게 완성되도록 공동으로 허가를 신청할 의무가 있고, 이에 불응하는 상대방에게 그 이행을 소송으로 구할 수 있다고 판결한 바 있습니다.
계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.
본계약 전인 낙찰자는 앞서 본 낙찰통지·입찰규칙·계약안에 신탁사의 허가신청 협조 의무가 정해져 있는 경우에 그 약정을 근거로 같은 이행을 청구할 수 있습니다. 협력 판결이 허가 자체를 대신하거나 점유자의 퇴거까지 명하는 것은 아니므로, 점유와 이용계획의 장애는 해당 근거에 맞춰 해결해야 취득을 마칠 수 있습니다.
신탁사가 기한을 넘겼으니 보증금을 가져가겠다고 한다면요?
보증금 귀속 조항의 적용 요건이 충족되지 않았다면 낙찰자는 그 귀속을 거절하고 반환을 청구할 수 있으며, 이미 매매계약금으로 전환된 돈은 계약 효력에 맞는 반환 근거로 청구해야 합니다. 입찰보증금이 본계약 체결을 담보한 돈인지, 계약 체결로 대금 일부가 됐는지부터 구별됩니다. 공고에서 정한 기한의 시작일, 허가 지연 책임, 취소 사유와 반환 조건이 실제로 맞는지가 반환 범위를 정합니다.
허가를 전제로 이미 매매계약을 맺었다면, 대법원에서는 허가를 받기 전에는 당사자가 계약 내용에 따른 의무를 부담하지 않으므로 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 판결한 바 있습니다. 따라서 신탁사가 허가 전 잔금 미지급을 이유로 계약을 해제하고 계약금을 가져가겠다고 하면, 낙찰자는 그 해제가 효력이 없다고 보고 계약을 유지한 채 허가 절차를 이어갈 수 있습니다.
그러나 대법원에서는 허가신청 협력 자체를 하지 않거나 신청 전에 계약을 철회할 때의 손해배상액을 따로 정하는 약정은 유효하게 할 수 있다고 판결한 바 있습니다. 따라서 허가 전이라는 이유만으로 모든 보증금 귀속 조항이 효력을 잃는다고 생각하고 일방적으로 철회하면, 별도 약정에 따른 손실이 생길 수 있습니다.
거래를 끝내려는 경우, 대법원에서는 유동적 무효 상태가 계속되는 동안에는 임의로 지급한 계약금을 법률상 원인 없이 받은 이익을 돌려주는 부당이득으로 반환받을 수 없고, 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 명백히 표시해 계약이 확정적으로 무효가 된 때 비로소 그 반환을 구할 수 있다고 판결한 바 있습니다. 연락 두절이나 점유 지연만으로 거래를 끝낸 것으로 처리하기보다, 반환 약정 또는 확정적 무효의 원인에 맞춰 청구해야 지급한 돈을 회수할 수 있습니다.
한편 귀속될 돈이 손해배상액의 예정, 즉 위반 때 배상할 금액을 미리 정한 것으로 인정되고 그 액수가 부당하게 과다하다면 감액을 구할 수 있습니다. 신탁공매 뒤 본계약을 맺은 사안에서도 대법원에서는 당사자의 지위, 약정 경위, 예정액 비율과 예상 손해액 등을 종합해 부당성을 판단한다고 판결한 바 있습니다. 해당 입찰보증금 약정에도 이 성격이 인정돼야 하며, 실제 손해와 약정 경위를 반영해 줄어드는 금액의 반환을 청구할 수 있습니다.
| 현재 상태 | 취득·보증금에 관한 대응 |
|---|---|
| 허가·본계약을 계속 진행할 단계 | 성립한 약정에 따른 협력 요구, 기한·귀속 유예 합의 |
| 귀속 조항의 요건 미충족 | 귀속 거절 및 반환청구 |
| 매매계약이 확정적으로 무효 | 지급한 계약금의 부당이득반환청구 |
| 과다한 손해배상 예정액 | 예정액 감액 및 해당 금액 반환청구 |
점유자가 집을 비우지 않아 허가와 본계약이 늦어진다면, 낙찰자는 계약기한이 지나기 전에 기한 유예와 보증금 귀속 유보를 서면으로 요청해 신탁사가 동의하면 그 기간 동안 낙찰을 유지할 수 있고, 성립한 약정에 따른 허가신청 협력을 청구해 취득 절차를 이어갈 수 있습니다. 그래도 신탁사가 낙찰을 취소하고 보증금을 가져가려 한다면 귀속 조항의 요건이 갖춰지지 않은 경우 귀속을 거절하고 입찰보증금 반환을, 과다한 예정액이라면 감액으로 줄어드는 금액의 반환을 청구해 보증금 손실을 막거나 줄일 수 있습니다.
신탁공매 주택의 점유가 풀리지 않는데, 신탁사가 계약기한을 이유로 낙찰 취소와 입찰보증금 귀속을 예고하고 있나요?
관련 법령 및 판례
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부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조
① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권(소유권ㆍ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
③ 제1항에 따른 허가를 받으려는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적어 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획, 취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 국토교통부령으로 정한다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출한 취득자금 조달계획이 변경된 경우에는 취득토지에 대한 등기일까지 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 그 변경 사항을 제출할 수 있다.
④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제3항에 따른 허가신청서를 받으면 「민원 처리에 관한 법률」에 따른 처리기간에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 불허가처분 사유를 서면으로 알려야 한다. 다만, 제15조에 따라 선매협의(先買協議) 절차가 진행 중인 경우에는 위의 기간 내에 그 사실을 신청인에게 알려야 한다.
⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다.
부동산 거래신고 등에 관한 법률 제14조
② 다음 각 호의 경우에는 제11조를 적용하지 아니한다.
2. 「민사집행법」에 따른 경매
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령 제11조
③ 법 제14조제2항제3호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2018.2.9, 2018.2.27, 2022.2.17>
11. 「상법」 제3편제4장제10절ㆍ제11절, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」의 절차에 따라 법원의 허가를 받아 권리를 이전하거나 설정하는 경우
12. 국세 및 지방세의 체납처분 또는 강제집행을 하는 경우
16. 한국자산관리공사가 「한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률」 제4조 또는 제5조에 따라 토지를 취득하거나 경쟁입찰을 거쳐서 매각하는 경우 또는 한국자산관리공사에 매각이 의뢰되어 3회 이상 공매하였으나 유찰된 토지를 매각하는 경우
부동산 거래신고 등에 관한 법률 제12조
제12조(허가기준) 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제11조에 따른 허가신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다.
1. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되지 아니하는 경우
가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하려는 경우
부동산 거래신고 등에 관한 법률 제17조
① 제11조에 따라 토지거래계약을 허가받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 외에는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다.
부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령 제14조
② 법 제17조제1항에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 말한다.
1. 법 제12조제1호가목부터 다목까지의 목적으로 허가를 받은 경우: 토지 취득일부터 2년
부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령 제14조의2 제2항 본문·단서·제2호
② 주택용지를 소유하고 있는 자와 무주택세대 구성원(2026년 5월 12일 당시 무주택세대 구성원인 사람으로서 이 항에 따라 법 제11조에 따른 허가를 신청하는 날까지 무주택세대 구성원인 사람을 말한다)이 해당 주택용지의 매매거래를 위해 다음 각 호의 구분에 따른 날 이전에 법 제11조에 따른 허가를 신청한 후 법 제12조제1호가목의 목적으로 해당 허가를 받아 무주택세대 구성원인 매수인이 그 허가를 받은 날부터 4개월 이내에 해당 주택용지를 취득하는 경우에는 제14조제2항제1호에도 불구하고 법 제17조제1항에 따른 기간을 해당 임대 또는 전세권 설정 계약의 최초 종료일(법 제11조에 따른 허가신청일 전에 기존 임차인과 2년 이내로 임대계약을 갱신하는 경우로서 다음 각 호의 구분에 따른 날 전에 그 갱신된 계약이 시작되는 경우에는 그 갱신된 계약의 종료일을 말한다. 이하 이 항에서 같다)부터 2년으로 한다. 다만, 해당 임대 또는 전세권 설정 계약의 최초 종료일이 허가를 받은 날부터 4개월 이내인 경우에는 제14조제2항제1호를 적용한다. <신설 2026.5.29, 2026.9.30>
2. 제1호에 해당하지 않는 주택용지로서 2026년 10월 1일 당시 임대 중이거나 전세권이 설정되어 있는 경우: 2027년 12월 31일
민법 제563조
제563조(매매의 의의) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제186조
제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제213조
제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제398조
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
민법 제741조
제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결
[판시사항]
입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로이 한 경우 면세특권이 있다는 공매안내가 계약의 내용을 이루는지 여부
[판결이유 발췌]
기록에 의하여 보면 공매안내(갑 1호증)6항에 「낙찰로 부터 30일이내에 계약을 체결함」이라고 되어 있음과 갑 2호증(계약서)의 기재를 합쳐보면 본건 입찰계약은 입찰매매에 있어서의 일반의 경우처럼 입찰과 낙찰로서 계약이 성립되는 것이 아니고 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가서 본 계약을 따로히 한다는 취지로 인정될 수 있어 이 경우의 입찰과 낙찰은 계약의 예약이라고 아니볼 수 없다 하겠다.
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
[판시사항]
라. 규제구역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있는지 여부(적극) 및 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있는지 여부(적극)
[판결요지]
라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.
대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결
[판시사항]
라. "다"항의 토지거래계약의 경우, 매매계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없는지 여부
[판결요지]
라. 국토이용관리법상 규제지역 내 토지의 매매계약이 관할관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였다면, 그 계약내용 대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 당사자는 그 계약내용에 따른 의무를 부담하지 아니하므로 매매계약내용에 따른 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수 없다.
대법원 1997. 2. 28. 선고 96다49933 판결
[판시사항]
[3] 토지거래허가 구역 내의 토지 매매계약 체결시에 한 허가신청 협력의무 불이행에 대한 손해배상액 약정의 효력(유효)
[판결요지]
[3] 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다.
대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결
[판시사항]
가. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 이미 지급한 계약금의 반환을 부당이득으로 구할 수 있는지 여부나. 당사자 쌍방이 국토이용관리법상의 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 경우, 유동적 무효상태의 계약이 확정적으로 무효로 되는지 여부
[판결요지]
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.나. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.
대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결
[판시사항]
[1] 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’을 판단하는 기준 및 이때 감액사유에 관한 사실인정이나 감액비율을 정하는 것이 사실심의 전권에 속하는 사항인지 여부(원칙적 적극)
[판결요지]
[1] 민법 제398조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다.