횡령·배임
타인의 재물을 보관하거나 사무를 처리하는 지위에서 임무에 위배해 재산상 손해를 발생시킬 때 문제됩니다. 보관·위탁 관계의 성립과 함께 횡령의 불법영득의사 또는 배임의 임무위배·이득(가해) 의사가 주된 판단 기준입니다. 거래 구조와 회계 자료를 분석해 임무 위배와 손해의 인정 여부를 사안별로 검토합니다.
횡령과 배임은 형법 제355조에 나란히 있지만, 다투는 자리는 돈을 어떻게 썼는지가 아니라 그 앞의 지위입니다. 남의 재물을 보관하는 자였는지, 남의 사무를 처리하는 자였는지가 부정되면 실제로 그 재산이 움직였더라도 범죄 자체가 성립하지 않습니다. 특히 부동산 거래에서는 겉보기에 똑같이 약속을 저버린 행위인데도 어떤 유형은 배임이 되고 어떤 유형은 되지 않아, 판례가 유형별로 결론을 달리 쌓아 왔습니다. 그래서 고소하는 쪽이든 조사를 받는 쪽이든, 사실관계를 다투기 전에 어느 유형에 놓여 있는지부터 확인하는 것이 순서입니다.
※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
주요 쟁점
- 보관·관리하던 타인의 재산을 임의로 처분한 행위가 횡령에 해당하는지
- 임무에 위배해 본인에게 손해를 가했는지(배임)와 그 손해·이익의 인정 범위
- 정당한 권한 행사·정산 과정의 다툼인지, 불법영득·가해 의사가 있었는지의 구별
대응 방향
- 자금의 귀속과 보관·위탁 관계를 계약·장부로 명확히 하여 처분의 정당성 여부를 다투는 방향
- 거래 경위와 회계 흐름을 객관 자료로 재구성해 고의 유무를 검토
- 민사상 정산·반환 다툼과 형사 책임을 분리해 대응 전략을 설계
요건과 판단 기준
- 횡령은 재물, 배임은 재산상 이익
- 형법 제355조는 제1항에 타인의 재물을 보관하는 자의 횡령을, 제2항에 타인의 사무를 처리하는 자의 배임을 두고 법정형을 같게 정합니다. 형이 같아도 구성요건이 달라 어느 죄명으로 기소되었는지에 따라 방어의 축이 완전히 바뀌고, 업무상 임무에 위배해 저지른 경우에는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 무거워집니다(형법 제356조). 재물을 맡은 적이 없는데 횡령으로 조사받고 있다면 그 지점 자체가 다툴 거리입니다.
- 횡령의 관문은 보호가치 있는 위탁관계
- 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 있어야 하고, 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다고 보았습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지는 보관하게 된 경위에 비추어 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지를 규범적으로 따집니다. 그래서 법이 금지한 약정에 기초한 관계라면 사실상 돈이나 등기를 쥐고 있었더라도 보관자로 보지 않습니다.
- 배임의 관문은 이익대립을 넘어선 신임관계
- 계약 당사자는 서로 자기 채무를 이행하는 이익대립관계에 있을 뿐이어서, 계약상 의무를 어겼다는 사정만으로 타인의 사무를 처리하는 자가 되지는 않습니다. 다만 부동산 매매에서 중도금이 지급되어 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르면 그때부터 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 신임관계에 서게 된다고 보았습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 반대로 채무 담보로 저당권을 설정해 줄 의무는 채무자 자신의 사무일 뿐이라고 보아, 담보물을 먼저 제3자에게 넘겨 담보가치를 없앤 경우에도 배임죄가 성립하지 않는다고 했습니다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조).
- 명의신탁 부동산은 횡령의 무대가 아니다
- 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효이고 그런 불법한 관계는 형법이 보호할 신임이 아니므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 보았습니다(위 2016도18761 판결 참조). 매도인에게서 수탁자 앞으로 등기를 바로 넘긴 중간생략등기형에서도 결론은 같습니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 대신 명의신탁 자체가 처벌 대상이어서 명의신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조).
- 이득액 5억원에서 법이 갈린다
- 횡령·배임으로 취득하거나 제3자에게 취득하게 한 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 적용되어, 5억원 이상 50억원 미만은 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역이 됩니다. 벌금형이라는 선택지가 사라지고 이득액 이하의 벌금을 함께 물릴 수도 있습니다(같은 조 제2항). 이득액 산정은 양형이 아니라 죄명과 형의 하한을 바꾸는 문제여서, 실제 사건에서 가장 치열하게 다투는 지점 중 하나입니다.
아직 고소하지 않았거나 이제 막 연락을 받았다면 — 지금 해 두어야 할 일
- 1
돈의 성격을 지금 문서로 못 박는다
동업이나 공동투자가 진행 중이라면 각자 낸 돈이 출자인지 대여인지 보관을 맡긴 것인지, 어떤 용도로 쓸 수 있는지를 계약서와 회의록에 적어 둡니다. 다툼이 생겼을 때 이 문서 한 장이 보관자 지위를 인정할지 말지를 가르고, 아무것도 없으면 양쪽이 각자의 기억을 주장하는 싸움이 됩니다.
- 2
자금을 섞지 않는다
공동 자금과 개인 자금을 같은 계좌에서 굴리면 정당한 지출이었더라도 그것을 보여 주기가 어려워집니다. 계좌를 나누고 지출마다 용도를 남겨 두면 수사 단계에서 회계 흐름을 설명하는 부담이 크게 줄어듭니다.
- 3
고소를 고민 중이라면 시효부터 센다
공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행합니다(형사소송법 제252조 제1항). 단순 횡령·배임은 법정형이 5년 이하여서 7년, 업무상 횡령·배임은 10년 이하여서 10년이 되고(같은 법 제249조 제1항 제3호·제4호), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되는 이득액이면 단순 횡령·배임의 시효가 10년으로 늘고, 이득액이 50억원 이상이면 15년이 됩니다. 언제를 종료 시점으로 볼지에 따라 결론이 갈리므로 계산부터 해 두는 편이 안전합니다.
- 4
조사 출석 연락을 받았다면 진술 전에 자료를 시계열로 세운다
첫 진술은 조서로 남고 나중에 바로잡기가 쉽지 않습니다. 기억에 의지해 말하기 전에 계좌 거래내역, 계약서, 문자와 이메일을 날짜순으로 늘어놓고 각 지출이 어떤 근거로 이루어졌는지를 문서로 확정해 두어야 합니다. 지위를 다투는 사건이라 무엇을 어떤 순서로 설명하는지가 결과에 영향을 줍니다.
- 5
금융·회계 자료를 사이가 나쁘지 않을 때 확보한다
계좌 거래내역은 보관 기간이 지나면 발급 자체가 번거로워지고, 법인 자료는 담당자가 바뀌면 어디에 있는지조차 알기 어려워집니다. 다투게 될 것 같다는 느낌이 든 뒤에는 이미 자료가 닫혀 있는 경우가 많아, 관계가 유지되고 있는 동안 사본을 확보해 두는 것이 실질적입니다.
절차와 기간
- 1
고소·고발 또는 인지· 접수·배당 2~4주
피해자 쪽은 고소장에 위탁관계를 보여 주는 자료와 자금 흐름을 함께 냅니다. 어떤 죄명을 붙이는지보다 어떤 지위에서 무엇을 맡겼는지를 특정하는 일이 중요하고, 이 단계에서 사건의 틀이 정해집니다.
- 2
수사와 조사· 3~6개월, 회계 쟁점이 크면 그 이상
계좌 흐름과 회계자료 확인이 중심이 되고, 양쪽이 각각 피의자신문과 참고인 조사를 받습니다. 자료 분량이 많거나 법인 회계가 얽히면 기간이 늘어납니다.
- 3
처분과 불복· 항고 30일·재정신청 10일
사법경찰관이 송치하지 않으면 통지를 받은 사람이 그 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있는데, 고발인은 이 신청에서 제외됩니다(형사소송법 제245조의7 제1항). 검사가 불기소하면 통지받은 날부터 30일 안에 고등검찰청 검사장에게 항고하고(검찰청법 제10조 제1항·제4항), 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 안에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하면 관할 고등법원이 심리합니다(형사소송법 제260조 제1항부터 제3항까지).
- 4
공판· 1심 4~10개월
기소되면 지위, 고의, 이득액이 차례로 다투어집니다. 피해자는 형사재판에서 배상명령을 신청해 범죄행위로 발생한 직접적인 물적 피해의 배상을 함께 구할 수 있습니다(소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항). 결과를 미리 단정하기 어려운 영역입니다.
비용
- 고소·고발을 접수하는 데에는 민사처럼 인지대나 송달료를 내지 않습니다. 수사와 공판은 국가가 진행하기 때문입니다.
- 대신 자료를 갖추는 데 비용이 듭니다. 등기사항증명서와 금융거래내역 발급, 회계자료 정리, 사안에 따라서는 감정이 필요할 수 있습니다.
- 재정신청이 기각되거나 취소되면 법원이 신청인에게 그 절차에서 생긴 비용과 피의자가 부담한 변호인선임료의 전부 또는 일부를 물릴 수 있고(형사소송법 제262조의3), 유죄가 선고되면 피고인이 소송비용의 전부 또는 일부를 부담합니다(같은 법 제186조 제1항).
- 변호사 보수는 위 비용과 별개입니다. 구속된 때나 단기 3년 이상의 징역에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에는 법원이 국선변호인을 선정하고, 빈곤 등의 사유가 있으면 청구해 선정받을 수 있습니다(형사소송법 제33조).
실무에서 자주 놓치는 점
- 민사에서 반환의무가 인정되는 것과 형사에서 보관자로 인정되는 것은 층이 다릅니다. 돌려줄 의무가 있다는 사정만으로 형법상 보호할 가치 있는 위탁관계가 생기지는 않는다고 보았습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).
- 이중매매와 이중저당은 결론이 반대입니다. 담보를 먼저 넘겨 담보가치를 없앤 경우에는 배임죄를 인정하지 않았지만(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조), 형사책임이 없다는 것이지 민사상 손해배상까지 면한다는 뜻은 아닙니다.
- 임대차보증금반환채권을 양도하고도 양도인이 임대인에게서 보증금을 직접 받아 써 버린 사안에서, 받은 금전의 소유권은 양도인에게 귀속하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 참조). 채권을 양수했다면 형사 고소보다 채무자에 대한 양도통지로 대항요건을 갖추는 편이 실질적인 방어입니다.
- 고발인은 사법경찰관의 불송치에 대해 이의신청을 할 수 없습니다(형사소송법 제245조의7 제1항). 피해자 본인이 고소인으로 설 수 있는 사안인데 제3자 이름의 고발로 시작하면 불복 통로가 하나 줄어듭니다.
- 횡령은 임의로 써 버린 경우만이 아니라 반환을 거부한 경우도 포함합니다(형법 제355조 제1항). 정산이 끝나지 않았다는 이유로 계속 쥐고 있는 상태가 언제부터 거부로 평가되는지는 다툼이 잦은 지점입니다.
자가진단 — 이런 상황이라면
아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.
- 공동사업·조합 자금이나 회사 자금을 개인적으로 사용했다는 의심을 받고 있다면 상담을 고려하세요
- 맡아 관리하던 부동산·보증금을 임의로 처분했다는 주장을 들었다면 상담을 고려하세요
- 대표·임원으로서 회사에 손해를 끼쳤다는 배임 주장을 받고 있다면 상담을 고려하세요
- 실제로는 정산·권한 범위 내 처리였는데 횡령·배임으로 몰린다고 느낀다면 상담을 고려하세요
- 관련 계좌이체·회계 자료·합의 내역이 남아 있다면 상담을 고려하세요
자주 묻는 질문
- 빌려준 돈을 갚지 않으면 횡령인가요?
- 대여금은 빌린 사람의 돈이 되므로 보관을 맡긴 것이 아니고, 갚지 않는다는 사정만으로 횡령이 되지는 않습니다. 반대로 용도를 정해 맡긴 돈이라면 보관관계가 인정될 여지가 있어, 돈을 건넨 명목과 그때 남긴 문서가 무엇이었는지가 갈림길이 됩니다.
- 명의를 빌려준 부동산을 명의자가 팔아버렸습니다. 횡령으로 고소되나요?
- 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 보았습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 게다가 명의신탁 자체가 처벌 대상이어서 이름을 빌린 쪽도 형사처벌 범위에 들어갑니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조). 회복 가능성은 형사가 아니라 민사에서 어떤 청구가 남아 있는지를 따져 보아야 합니다.
- 중도금까지 냈는데 매도인이 다른 사람에게 등기를 넘겼습니다. 형사로 다툴 수 있나요?
- 중도금이 지급되어 임의로 해제할 수 없는 단계에 이른 뒤 제3자에게 처분하고 등기까지 마쳐 주었다면 배임죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 다만 그에 앞서 매매계약이 적법하게 해제되었는지가 먼저 걸리므로, 주고받은 통지의 문언과 시점을 확인하는 일이 출발점입니다.
- 조사받으러 오라는 연락을 받았는데 그냥 가서 설명하면 되나요?
- 설명은 조서로 남고, 나중에 다른 자료가 나와도 처음 진술과 어긋나면 그 어긋남 자체가 불리하게 작용합니다. 이 분쟁은 사실을 인정하느냐보다 그 사실이 보관자·사무처리자 지위에 해당하느냐를 다투는 경우가 많아, 무엇을 어떤 순서로 말할지가 결과에 영향을 줍니다.
- 지금이라도 돈을 돌려주면 없던 일이 되나요?
- 이미 성립한 범죄가 그 자체로 사라지지는 않습니다. 다만 피해 회복과 합의는 검사의 처분과 법원의 양형에서 고려되는 사정이고, 형사재판에서는 배상명령으로 피해 배상을 함께 정리하는 길도 있습니다(소송촉진 등에 관한 특례법 제25조). 어떤 결과가 나올지는 미리 단정할 수 없습니다.
참고 판례
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결
부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 서게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보았습니다. 그러한 지위의 매도인이 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하고 그 앞으로 등기를 마쳐 준 행위는 신임관계를 저버린 임무위배행위여서 배임죄가 성립한다고 했습니다. 다만 당초의 매매계약이 적법하게 해제되었거나 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있는 등 특별한 사정이 있으면 배임의 범의가 부정될 수 있다고 보았습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결
금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다고 보았습니다. 그래서 채무자가 제3자에게 먼저 저당권을 설정하거나 담보물을 양도해 담보가치를 감소·상실시켜 채권 실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 했고, 부동산에 관한 양도담보설정계약을 체결해 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있는데도 제3자에게 처분한 경우에도 같은 법리가 적용된다고 했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결
명의신탁자가 자기 소유 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 옮긴 이른바 양자간 명의신탁에서, 명의신탁약정과 이에 부수한 위임약정, 처분대금 반환약정이 모두 무효이고 그에 기초해 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않아 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임으로 볼 수 없다고 했습니다. 따라서 명의수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 신탁받은 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다. 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁이 유예기간 안에 실명등기를 하지 않아 무효로 된 뒤 처분된 경우에도 마찬가지라고 했습니다.
판결문 원문 보기 →
※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.