피의자 방어
수사 대상이 된 피의자가 혐의에 대응하고 절차적 권리를 보장받도록 조력하는 영역입니다. 혐의사실의 구성요건 해당성과 고의·인과관계, 증거의 신빙성이 쟁점이 됩니다. 조사 전 사실관계를 정리하고 진술·자료 대응 방향을 함께 검토하되, 결과는 단정하기 어렵습니다.
수사기관에서 연락이 오면 대부분 '가서 사실대로 말하면 된다'고 생각합니다. 그런데 조사실에서 만들어지는 것은 사실 자체가 아니라 조서에 남는 문장이고, 그 문장은 몇 달 뒤 법정에서 한 줄씩 인용됩니다. 부동산 관련 형사사건은 무슨 일이 있었는지보다 그 일을 계약 불이행으로 볼 것인지 범죄로 볼 것인지에서 갈리는 경우가 많아, 무엇을 말하느냐만큼 어떤 틀로 말하느냐가 이후를 좌우합니다. 이 글은 입건되었거나 출석요구를 받은 피의자 쪽 이야기이고, 고소하려는 피해자 쪽 절차는 고소·고발 대리에서 따로 다룹니다.
※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
주요 쟁점
- 혐의 사실관계의 인정 범위와 다툴 지점의 구별
- 고의·인과관계 등 구성요건 충족 여부와 증거의 신빙성
- 초기 진술이 이후 절차에 미치는 영향과 진술 전략
대응 방향
- 사건 경위를 정리해 다툴 쟁점과 인정할 부분을 구분하는 방향
- 수사 초기부터 진술·증거 대응을 점검해 불리한 단정을 방지
- 피해 회복·합의 등 양형 요소를 사안에 맞게 함께 검토
요건과 판단 기준
- 수사 단계에서 쓸 수 있는 권리는 조문에 적혀 있다
- 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 진술을 거부할 수 있다는 것, 거부하더라도 불이익을 받지 않는다는 것, 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려야 합니다(형사소송법 제244조의3 제1항). 변호인 참여 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 신문에 참여하게 해야 하고(같은 법 제243조의2 제1항), 참여한 변호인은 피의자 옆자리 등 실질적인 조력이 가능한 위치에 앉아 법적 조언과 메모를 할 수 있습니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정, 이하 수사준칙 제13조 제1항). 참여를 제한당했다면 그 처분 자체를 법원에 취소·변경 청구할 수 있습니다(형사소송법 제417조).
- 부르는 이름이 아니라 조사의 실질을 본다
- 참고인으로 소환해 진술조서를 받았더라도 이미 혐의를 두고 수사를 개시한 뒤라면 그 사람은 조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 봅니다. 이때 작성된 서류는 형식이 진술조서나 자술서라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 진술거부권을 고지하지 않았다면 임의로 한 진술이라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인된다고 보았습니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결 참조). 뒤집어 말하면 '참고인이니 편하게 이야기하라'는 자리에서 한 말도 그대로 남는다는 뜻입니다.
- 조서는 내용을 인정해야 증거가 된다
- 검사가 작성한 피의자신문조서든 경찰이 작성한 것이든, 법정에서 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에만 증거로 쓸 수 있습니다(형사소송법 제312조 제1항·제3항). 여기서 내용을 인정한다는 것은 말한 대로 적혀 있다는 뜻이 아니라 그렇게 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 의미이고, 공범에 대해 검사가 작성한 피의자신문조서도 같은 조항의 적용을 받아 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 보았습니다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결 참조). 다만 조서만 증거인 것은 아니어서 계좌 흐름·등기·문자처럼 진술 밖에 남은 자료는 그대로 남습니다.
- 부동산 사건은 민사와 형사가 다른 층에 있다
- 명의신탁은 약정과 그에 따른 물권변동이 무효가 되고 신탁자와 수탁자 쌍방이 처벌 대상이 되지만(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제7조), 그렇다고 수탁자가 신탁자의 재물을 보관하는 자가 되는 것은 아니어서 양자간 명의신탁에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분해도 신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 보았습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 반대로 매매에서 중도금이 지급된 뒤 매도인이 제3자에게 이중으로 팔고 등기를 넘겨 주면 배임죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 어느 조항으로 입건되었는지에 따라 다툴 지점이 완전히 달라집니다.
- 공소시효는 법정형이 정한다
- 장기 10년 미만의 징역에 해당하는 범죄는 7년, 장기 10년 이상이면 10년, 무기징역에 해당하면 15년입니다(형사소송법 제249조 제1항). 횡령과 배임은 5년 이하의 징역이어서(형법 제355조) 7년이지만, 이득액이 5억원 이상이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중되어(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항) 기간의 칸 자체가 바뀝니다. 이득액 산정이 곧 시효 계산으로 이어지므로, 액수를 다투는 일이 시효를 다투는 일이 되기도 합니다.
아직 조사를 받기 전이라면 — 지금 해 두어야 할 일
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출석 일시는 협의할 수 있다
수사기관은 출석요구를 할 때 생업에 지장을 주지 않도록 충분한 시간적 여유를 두어야 하고, 피의자가 연기를 요청하면 특별한 사정이 없는 한 일시를 조정해야 하며, 조사의 일시·장소를 피의자와 협의해야 합니다(수사준칙 제19조 제1항·제2항). 변호인이 있으면 변호인과도 협의해야 합니다. 전화로 '내일 나오라'는 말을 들었다고 준비 없이 그날 가야 하는 것은 아닙니다.
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무슨 죄로 입건됐는지부터 확인한다
출석요구서에는 피의사실의 요지 등 출석요구의 취지를 구체적으로 적게 되어 있습니다(수사준칙 제19조 제3항). 죄명이 사기인지 횡령인지 배임인지에 따라 따져야 할 것이 계약 당시의 의사인지, 재물을 보관하는 관계인지, 처리하는 임무의 내용인지로 갈립니다. 전화나 문자로만 연락이 왔다면 요지를 서면으로 받아 두는 편이 낫습니다.
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자료를 지우지 않는다
불리해 보이는 문자나 메일을 지우는 것이 가장 흔하고 가장 위험한 선택입니다. 삭제한 자료는 복원되는 경우가 많고, 복원되면 내용보다 지웠다는 사실이 먼저 읽힙니다. 증거를 인멸할 염려는 구속 여부와 보증금 조건부 석방을 가르는 사유이기도 합니다(형사소송법 제214조의2 제5항 제1호).
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날짜로 된 표를 먼저 만든다
부동산 사건은 계약일, 계약금·중도금·잔금 송금일, 등기접수일, 근저당 설정일의 순서로 결론이 갈립니다. 등기사항증명서와 계좌 거래내역을 떼어 시간순으로 붙여 두면, 기억에 의존한 진술이 객관 자료와 어긋나 신빙성을 잃는 일을 줄일 수 있습니다.
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수사 단계에는 국선변호인이 원칙적으로 없다
법원이 직권으로 변호인을 선정하는 경우는 피고인이 구속된 때 등 기소된 뒤를 전제로 합니다(형사소송법 제33조 제1항). 수사 단계에서는 구속영장이 청구되어 심문을 받을 때(같은 법 제201조의2 제8항)나 체포·구속 적부심을 청구했을 때(같은 법 제214조의2 제10항) 비로소 붙습니다. 첫 조사에 변호인을 세우려면 스스로 선임해야 하고, 그 시점이 조사 전인지 후인지가 사건의 모양을 바꿉니다.
절차와 기간
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입건과 조사· 출석요구부터 조사까지 1~4주
조사는 대기·휴식·식사를 모두 합친 시간이 12시간을, 실제 조사시간이 8시간을 넘지 않아야 하고, 오후 9시부터 오전 6시 사이의 심야조사는 원칙적으로 금지됩니다(수사준칙 제21조, 제22조). 조서는 서명 전에 열람하고 사실과 다른 부분에 증감·변경을 청구할 수 있으며, 이의를 제기한 부분은 읽을 수 있도록 남겨 둡니다(형사소송법 제244조 제2항). 조사를 마치기 전에 자료나 의견을 낼 의사가 있는지 확인하게 되어 있으므로(수사준칙 제25조 제2항), 준비한 의견서는 이 단계에서 기록에 편철시킵니다.
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체포·구속을 다투는 국면· 영장 청구 후 며칠
체포된 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구해야 하고, 그 기간에 청구하지 않으면 즉시 석방해야 합니다(형사소송법 제200조의2 제5항). 구속영장이 청구되면 판사가 피의자를 심문하고 변호인은 그 기일에 출석해 의견을 진술할 수 있습니다(같은 법 제201조의2 제1항·제4항). 이미 체포·구속되었다면 적부심을 청구할 수 있고, 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 심문해야 합니다(같은 법 제214조의2 제4항).
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사법경찰관의 결정· 접수 후 수개월
경찰은 혐의가 있다고 인정되면 검사에게 송치하고, 그 밖의 경우에는 이유를 적은 서면과 함께 서류·증거물을 송부합니다(형사소송법 제245조의5). 불송치의 세부 이유는 혐의없음(범죄인정안됨·증거불충분), 죄가안됨, 공소권없음, 각하로 나뉘고(수사준칙 제51조 제1항), 어느 이유로 불송치되었는지가 이후 다툼의 폭을 정합니다.
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검사의 처분· 송치 후 1~6개월
검사는 보완수사를 거쳐 기소, 불기소, 약식명령 청구 등으로 사건을 마무리합니다. 기소되면 공판으로 넘어가고 그때부터는 조서의 증거능력과 증인신문이 중심이 됩니다. 기간은 관련자 수와 자료의 분량에 따라 크게 달라져 미리 단정하기 어렵습니다.
비용
- 수사 단계에서 국가에 내는 비용은 사실상 없습니다. 형사재판도 민사와 달리 소송목적의 값에 따른 인지대를 내지 않습니다.
- 실제로 드는 것은 자료를 모으는 비용입니다. 등기사항증명서·거래내역 발급 수수료, 기록 열람·복사 수수료, 사안에 따라 감정이나 번역 비용이 듭니다.
- 무죄판결이 확정되면 그 재판에 든 비용의 보상을 청구할 수 있지만, 보상하지 않을 수 있는 사유가 따로 있고 불기소로 끝난 경우는 이 조항의 대상이 아닙니다(형사소송법 제194조의2).
- 변호사 보수는 위 비용과 별개입니다.
실무에서 자주 놓치는 점
- '참고인으로 잠깐 오시라'는 연락을 가볍게 받지 않는 편이 안전합니다. 실질이 피의자 조사라면 형식이 진술조서라도 피의자신문조서와 같이 보게 되고(위 2010도8294 판결 참조), 그 자리에서 한 말은 나중에 바꾸기 어렵습니다.
- 조서에 서명하기 전 열람은 형식 절차가 아닙니다. 표현 하나가 고의를 인정하는 문장으로 읽히는 일이 잦고, 이의를 제기하지 않고 서명한 뒤에 '그런 뜻이 아니었다'고 하면 받아들여지기 어렵습니다.
- 불송치 통지를 받았다고 사건이 닫히는 것은 아닙니다. 검사는 서류를 송부받은 날부터 90일 이내에 재수사를 요청할 수 있고 명백히 새로운 증거가 발견되면 그 뒤에도 요청할 수 있으며(수사준칙 제63조 제1항), 고발인을 제외한 고소인·피해자 등은 별도의 기간 제한 없이 이의를 신청할 수 있습니다(형사소송법 제245조의7 제1항).
- 합의는 시점이 값을 정합니다. 다만 사실관계 자체를 다투는 사건에서 이른 합의는 혐의를 인정한 것으로 읽힐 수 있으므로, 무엇을 다투고 무엇을 정리할지 정한 뒤에 순서를 잡아야 합니다.
- 압수나 변호인 참여 제한이 부당하다고 보면서도 그 자리에서 항의만 하고 넘어가는 경우가 많습니다. 구금·압수에 관한 처분과 변호인 참여에 관한 처분은 법원에 취소나 변경을 청구할 수 있는 대상입니다(형사소송법 제417조).
자가진단 — 이런 상황이라면
아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.
- 경찰·검찰로부터 출석 요구나 조사 통지를 받았다면 상담을 고려하세요
- 어떻게 진술해야 할지 몰라 조사를 앞두고 불안하다면 상담을 고려하세요
- 혐의 일부는 인정하지만 사실과 다른 부분이 있다면 상담을 고려하세요
- 압수수색·계좌추적 등 수사가 진행되고 있다면 상담을 고려하세요
- 사건 경위를 보여줄 계약·대화·이체 자료가 있다면 상담을 고려하세요
자주 묻는 질문
- 경찰에서 조사받으러 오라는데 변호사 없이 가도 되나요?
- 가도 되고 실제로 많은 분이 그렇게 합니다. 다만 신문에 변호인을 참여시키는 것은 신청이 있어야 이루어지는 절차이고(형사소송법 제243조의2 제1항), 조사를 마친 뒤에 선임하면 이미 만들어진 조서를 전제로 대응하게 됩니다. 조사 전에 상담만 받아 둘지 참여까지 맡길지는 혐의의 내용과 다툴 지점의 크기에 따라 달라집니다.
- 진술을 거부하면 오히려 불리해지지 않나요?
- 법은 진술을 하지 않더라도 불이익을 받지 않는다는 점을 신문 전에 고지하도록 정하고 있습니다(형사소송법 제244조의3 제1항 제2호). 실무에서는 전부 침묵하는 것과 특정 쟁점에 대해서만 진술하지 않는 것이 다르게 다뤄지므로, 어느 질문에 어떻게 대응할지는 혐의 구조와 남아 있는 자료를 보고 정합니다. 결과를 미리 단정할 수 있는 영역은 아닙니다.
- 돈을 못 갚았을 뿐인데 사기로 고소당했습니다.
- 채무불이행과 사기는 층이 다릅니다. 갚지 못한 결과가 아니라 돈을 받을 당시 갚을 의사와 능력이 있었는지가 쟁점이 되므로, 그 시점의 자금 사정과 다른 채무, 받은 돈의 용도를 보여 주는 자료가 중심이 됩니다. 부동산 거래라면 계약 단계와 등기 시점의 권리관계가 함께 검토됩니다.
- 명의를 빌려줬을 뿐인데 횡령으로 조사를 받습니다.
- 명의신탁은 그 자체로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 신탁자와 수탁자 모두 처벌 대상이 될 수 있고(같은 법 제7조), 이는 횡령죄가 성립하는지와 별개의 문제입니다. 양자간 명의신탁에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 사안에서 신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 보았으므로(위 2016도18761 전원합의체 판결 참조), 어느 유형의 명의신탁인지와 어느 조항으로 입건되었는지를 먼저 갈라야 합니다.
- 불송치되면 그것으로 끝인가요?
- 끝나지 않는 경우가 있습니다. 검사의 재수사요청과 고소인 등의 이의신청이라는 두 갈래가 남아 있어 사건이 다시 열릴 수 있습니다(수사준칙 제63조, 형사소송법 제245조의7). 불송치 이유가 혐의없음인지 각하인지에 따라 이후의 부담이 달라지므로 결정의 이유를 확인해 두시는 편이 좋습니다.
참고 판례
대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결
수사기관의 조사과정에서 피의자의 진술을 적은 서류는 진술조서·진술서·자술서라는 형식을 취했더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 보았습니다. 나아가 진술거부권은 헌법이 보장하는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 신문에 앞서 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 진술은 임의성이 인정되더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다고 했습니다. 사전조사를 거쳐 혐의를 두고 소환한 이상 참고인으로 불렀더라도 조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 본 사례입니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결
2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항의 '그 내용을 인정할 때'란 조서에 진술한 대로 적혀 있다는 의미가 아니라 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 의미라고 보았습니다. 또한 같은 항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 조서도 포함되고 여기의 공범에는 필요적 공범이나 대향범도 들어가므로, 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결
횡령죄의 위탁관계는 형사법적으로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 양자간 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이의 사실상 위탁관계는 그 법에 반해 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않는다고 보았습니다. 따라서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 신탁받은 부동산을 임의로 처분해도 신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다고 했습니다.
판결문 원문 보기 →
※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.