담보권 보전·처분금지가처분
담보로 약정만 하고 등기를 마치지 못한 사이 부동산이 넘어가면 담보가 통째로 사라집니다. 등기청구권을 피보전권리로 세울 수 있는지, 미등기 건물이면 방법이 어떻게 달라지는지가 관건입니다.
담보로 잡기로 약정만 해 두고 등기를 마치지 못한 사이에 그 부동산이 팔리거나 다른 담보가 얹히면, 뒤에 본안에서 이겨도 순위는 이미 밀려 있습니다. 이 국면을 막는 것이 처분금지가처분이고, 무엇을 받아야 하느냐에 따라 무대가 갈립니다. 받을 것이 돈이면 가압류이지만(민사집행법 제276조 제1항), 근저당권설정등기청구권이나 소유권이전등기청구권처럼 특정한 등기를 구하는 권리라면 다툼의 대상에 관한 가처분입니다(같은 법 제300조 제1항). 부동산PF에서는 여기에 한 단계가 더 붙습니다. 목적물이 이미 신탁되어 있으면 소유자는 수탁자여서, 위탁자를 채무자로 삼은 보전처분은 대상 자체가 없습니다(신탁법 제22조 제1항).
※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
주요 쟁점
- 담보 약정에서 근저당권설정등기청구권 등 피보전권리를 구성할 수 있는지 여부
- 미등기·미완성 건물처럼 목적물의 상태에 따라 달라지는 보전 방법의 선택
- 처분금지가처분과 가압류 중 사안에 맞는 보전처분의 판단과 신청 범위
대응 방향
- 담보 약정 문언에서 피보전권리의 성격과 발생 시점을 특정하는 방향
- 등기부·건축물대장으로 목적물의 현황과 등기 가능성을 확인하는 방향
- 보전처분의 종류를 사안에 맞게 고르고 본등기까지의 경로를 정리하는 방향
요건과 판단 기준
- 피보전권리 — 돈이면 가압류, 등기면 가처분
- 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위한 것이고(민사집행법 제276조 제1항), 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 합니다(같은 법 제300조 제1항). 담보 약정에서 나오는 근저당권설정등기청구권은 금전채권이 아니어서 가압류로는 등기 순위가 지켜지지 않습니다. 피보전권리가 신청 당시 확정적으로 발생해 있어야 하는 것은 아니고, 이미 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 피보전권리가 될 수 있습니다(대법원 2013. 6. 14.자 2013마396 결정 참조).
- 보전의 필요성은 소명으로 족하되, 얇으면 담보가 커진다
- 청구채권과 보전의 이유는 소명하면 되고 재판은 변론 없이 할 수 있습니다(민사집행법 제279조 제2항, 제280조 제1항, 제301조). 소명이 부족해도 법원이 정한 담보를 제공하면 발령할 수 있고, 소명을 했더라도 담보를 붙여 명할 수 있습니다(같은 법 제280조 제2항·제3항). 결국 약정서·이체내역·처분 정황을 얼마나 갖추었는지가 담보액으로 돌아오므로, 자료 준비는 비용 문제이기도 합니다.
- 가처분이 지키는 것은 순위이지 담보권 자체가 아니다
- 가처분등기가 된 부동산에 그 뒤 소유권이전등기나 처분제한의 등기가 이루어지더라도 그 등기 자체가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 그 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없습니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 담보권은 본안에서 이겨 설정등기를 마쳐야 비로소 생기고, 그 등기에는 가처분에 기초한 것이라는 뜻이 함께 기록됩니다(부동산등기법 제95조).
- 목적물이 신탁되어 있으면 채무자가 달라진다
- 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없습니다(신탁법 제22조 제1항 본문). 담보신탁이든 관리형토지신탁이든 차입형토지신탁이든 소유권이 수탁자에게 이전된다는 점은 같고, 유형에 따라 갈리는 것은 사업시행·자금조달의 주체와 책임 귀속이지 이 집행 제한이 아닙니다. 예외는 신탁 전의 원인으로 발생한 권리와 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우뿐이고(같은 항 단서), 그 밖에는 위탁자가 가진 수익권을 겨냥하는 길을 봅니다. 수익권은 양도하거나 질권의 목적으로 삼을 수 있는 재산권이지만 신탁행위로 달리 정할 수 있으므로(신탁법 제64조, 제66조), 신탁원부를 먼저 확인해야 합니다.
- 미등기·미완성 건물도 대상이 될 수 있다
- 완공되지 않아 보존등기가 되어 있지 않거나 사용승인을 받지 못한 건물이라도, 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되면 보전처분의 대상으로 삼을 수 있고, 그에 이르지 못하면 대상이 될 수 없다고 보았습니다(대법원 2025. 11. 6.자 2025마6627 결정 참조). 미등기부동산에 법원의 촉탁으로 소유권의 처분제한 등기를 할 때에는 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 합니다(부동산등기법 제66조 제1항).
아직 담보 등기를 마치지 못했다면 — 지금 해 두어야 할 일
- 1
약정 문언에서 등기청구권이 나오는지 본다
담보로 제공한다는 문구만 있고 설정할 권리의 종류, 목적물의 표시, 채권최고액, 설정 시기가 없으면 피보전권리를 특정하기 어렵습니다. 각서 한 장이라도 이 네 가지를 적어 두면 그것이 그대로 신청서의 골격이 됩니다. 사업이 순조로울 때가 이 문서를 받아 두기 가장 쉬운 때입니다.
- 2
등기부와 신탁원부를 함께 뗀다
신탁등기가 되어 있으면 등기부에는 수탁자가 소유자로 적혀 있고, 우선수익자와 처분 제한, 수익권 양도 제한 같은 실제 조건은 신탁원부에 있습니다. 등기부 표지만 보고 채무자를 위탁자로 적으면 대상을 잘못 고른 신청이 됩니다. 선순위 근저당과 다른 가처분·가압류가 이미 있는지도 이 단계에서 확인합니다.
- 3
미등기 건물이면 허가 내용과 공정 자료를 먼저 확보한다
건축허가서와 설계도서, 공정률을 확인할 수 있는 감리·시공 자료, 날짜가 남는 현장 사진이 대상적격을 가르는 자료입니다. 공사가 중단된 현장은 시간이 갈수록 허가 내용과 현황의 간극이 커지므로, 확인한 시점을 함께 남겨 두는 편이 안전합니다.
- 4
담보 재원을 미리 마련해 둔다
담보제공명령은 결정 전에 나오고 이행 기한이 길지 않습니다. 현금공탁이 가능한지, 지급보증위탁계약을 쓸 경우 보증보험 인수 심사에 며칠이 걸리는지를 미리 확인해 두면 그 며칠 사이에 처분되는 일을 줄일 수 있습니다.
- 5
본안 소송 일정을 같이 세운다
채무자가 제소명령을 신청하면 법원은 2주 이상의 기간을 정해 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 내도록 명하고, 그 기간에 내지 못하면 보전처분은 취소됩니다(민사집행법 제287조, 제301조). 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 것도 취소사유입니다(같은 법 제288조 제1항 제3호). 걸어 두는 일과 이기는 일은 함께 설계해야 합니다.
절차와 기간
- 1
목적물·채무자 확정· 1~2주
등기부·건축물대장·신탁원부로 소유자가 누구인지, 미등기라면 대상이 될 만한 상태인지 확인하고 피보전권리를 특정합니다. 채무자를 잘못 잡으면 뒤 단계가 전부 헛돕니다.
- 2
신청과 담보제공· 신청부터 명령까지 1~2주, 이행 기한은 대개 3~7일
부동산 소재지를 관할하는 법원에 신청하고, 담보제공명령이 나오면 현금공탁이나 지급보증위탁계약으로 이행합니다. 담보를 제공한 때에는 그 사실과 방법이 결정에 적힙니다(민사집행법 제280조 제4항, 제301조).
- 3
결정과 등기 기입· 결정 후 수일
가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원이 등기부에 그 사실을 기입하게 하고(민사집행법 제305조 제3항), 등기는 법원사무관등이 촉탁합니다(같은 법 제293조 제3항, 제301조). 순위는 결정을 받은 날이 아니라 이 기입 시점을 기준으로 섭니다.
- 4
본안 소송과 설정등기· 1심 6~14개월
근저당권설정등기청구 등 본안에서 승소해 확정되면 그 판결로 설정등기를 마칩니다. 가처분등기 이후에 된 등기 중 가처분채권자의 권리를 침해하는 것은 단독으로 말소를 신청할 수 있습니다(부동산등기법 제94조 제1항).
비용
- 다툼의 대상에 관한 가처분 신청서에 붙이는 인지는 1만원입니다(민사소송 등 인지법 제9조 제2항 본문). 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이라면 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1이고 상한은 50만원입니다(같은 항 단서).
- 가처분등기의 등록면허세는 채권금액의 1천분의 2이고(지방세법 제28조 제1항 제1호 라목 3)), 여기에 등록면허세액의 100분의 20에 해당하는 지방교육세가 더해집니다(같은 법 제151조 제1항 제2호). 채권금액이 큰 사건에서는 이 항목이 인지대보다 훨씬 큽니다.
- 실질적인 부담은 담보제공입니다. 현금공탁과 지급보증위탁계약 중 무엇을 얼마나 인정할지는 법원이 목적물 가액과 소명 정도를 보고 정하고, 본안이 끝난 뒤 담보취소 절차로 회수합니다.
- 송달료와 등기신청수수료가 별도로 들고, 변호사 보수는 이 모두와 별개입니다.
실무에서 자주 놓치는 점
- 신탁된 부동산에 위탁자를 채무자로 적어 신청하는 일이 잦습니다. 신탁재산에는 강제집행·경매·보전처분·체납처분을 할 수 없고(신탁법 제22조 제1항 본문), 예외는 신탁 전의 원인으로 발생한 권리와 신탁사무의 처리상 발생한 권리뿐입니다(같은 항 단서).
- 돈을 받을 채권인데 처분금지가처분을 걸거나, 등기를 구할 권리인데 가압류를 거는 선택 착오가 결과를 가릅니다. 가압류로는 등기 순위가 확보되지 않고, 가처분으로는 매각대금에서 배당받을 지위가 생기지 않습니다.
- 가처분등기가 말소되면 순위도 사라진 것으로 보고 손을 놓는 경우가 있습니다. 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기까지 마쳤다면, 그 뒤 가처분등기가 말소되더라도 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 그 저당권 취득에 대항할 수 없습니다(위 2015다202360 판결 참조).
- 걸어 두고 본안을 미루면 취소됩니다. 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 취소사유가 되고(민사집행법 제288조 제1항 제3호, 제301조), 그 사유가 생긴 뒤 같은 내용으로 다시 신청하면 보전의 필요성을 처음과 같은 기준으로 판단하지 않고 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실했다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 인정한다고 보았습니다(대법원 2018. 10. 4.자 2017마6308 결정 참조).
- 걸어 두는 것 자체에도 위험이 있습니다. 보전처분을 집행한 뒤 본안에서 패소가 확정되면 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되어 채무자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장한 부분에 대해서도 마찬가지라고 보았습니다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결 참조).
자가진단 — 이런 상황이라면
아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.
- 담보로 약정했으나 아직 근저당권 설정등기를 마치지 못한 경우
- 담보 목적물이 미등기 상태이거나 사용승인 전인 경우
- 채무자가 담보 목적물을 처분하려는 정황이 있는 경우
- 소유권이전등기청구권을 보전해 두어야 하는 경우
- 담보 약정 내용과 등기부 현황이 일치하지 않는 경우
자주 묻는 질문
- 가압류와 처분금지가처분 중 무엇을 해야 하나요?
- 받을 것이 돈이면 가압류이고(민사집행법 제276조 제1항), 근저당권설정등기나 소유권이전등기처럼 특정한 등기를 구하는 권리면 처분금지가처분입니다(같은 법 제300조 제1항). 대여금 채권과 담보 약정을 함께 가지고 있으면 둘 다 검토 대상이 되지만, 같은 부동산에 목적이 다른 두 절차를 거는 것이므로 담보와 등록면허세 부담을 함께 놓고 정합니다.
- 이미 신탁된 부동산인데 가처분을 걸 수 있나요?
- 신탁재산에는 원칙적으로 보전처분을 할 수 없습니다(신탁법 제22조 제1항). 담보신탁·관리형토지신탁·차입형토지신탁 어느 쪽이든 소유권이 수탁자에게 넘어간다는 점은 같으므로 유형만으로 결론이 달라지지 않습니다. 우리 채권이 신탁 전의 원인으로 발생한 것인지, 신탁사무의 처리상 발생한 것인지, 아니면 위탁자가 가진 수익권을 겨냥할 수 있는지를 신탁계약과 신탁원부로 확인해야 합니다.
- 아직 짓는 중인 건물에도 되나요?
- 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되면 대상이 된다고 보았습니다(대법원 2025. 11. 6.자 2025마6627 결정 참조). 반대로 허가받은 층수에 한참 못 미친 채 공사가 멈춘 정도라면 동일성을 인정하기 어렵습니다. 허가 내용과 현황의 대조가 관건이라 자료를 먼저 갖추는 편이 낫습니다.
- 가처분만 해 두면 담보권이 생기나요?
- 생기지 않습니다. 가처분은 이후에 나타날 권리자에게 대항할 수 있는 지위를 잡아 두는 것이고, 담보권은 본안에서 이겨 설정등기를 마쳐야 성립합니다. 그 설정등기에는 가처분에 기초한 것이라는 뜻이 함께 기록됩니다(부동산등기법 제95조).
- 담보로 낸 돈은 언제 돌려받나요?
- 본안이 끝나 담보의 사유가 소멸하거나 채무자가 동의하면 담보취소 절차로 회수합니다. 다만 본안에서 지면 그 담보는 채무자의 손해배상채권을 위한 것이 되고, 이때 배상 범위는 판단이 달라진 경위 등을 고려해 제한될 수 있어(위 2020다242935 판결 참조) 미리 단정하기 어렵습니다.
참고 판례
대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결
부동산에 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다고 보았습니다. 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기 후에 소유권이전등기나 처분제한의 등기가 이루어지고 그 뒤 가처분채권자가 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우, 그 등기들이 말소되지는 않지만 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 그 권리의 취득이나 처분의 제한으로 대항할 수 없고, 이후 가처분등기가 말소되더라도 결론은 같다고 판단했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2025. 11. 6.자 2025마6627 결정
완공되지 않아 보존등기가 되어 있지 않거나 사용승인되지 않은 건물이라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되면 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 보았습니다. 내부 마감은 남았으나 골조와 지붕 공사가 끝나 허가 내역대로의 외관을 갖추고 공정률이 동별로 50%에서 90%에 이른 건물에 대해, 현재 상태로도 보전처분의 대상이 된다고 볼 여지가 크다고 하여 신청을 배척한 원심을 파기했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결
보전처분은 실체법상 청구권의 존부를 본안에 맡기고 소명에 따라 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되어 채무자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 보았습니다. 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장해 그 가액대로 결정을 받은 경우 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분에 대해서도 고의·과실이 추정되지만, 판단이 달라진 경위와 난이도 등을 고려해 손해배상책임을 제한할 수 있다고 판단했습니다.
판결문 원문 보기 →
※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.