부당특약·대금 감액

원사업자가 수급사업자에게 불리한 특약을 두거나 정당한 사유 없이 하도급대금을 깎는 행위를 다투는 분쟁입니다. 특약의 부당성, 감액의 정당한 사유 존부, 하도급법 위반 여부가 주된 쟁점입니다. 계약 내용과 감액 경위를 검토해 무효 주장이나 반환 청구를 검토합니다.

부당특약과 대금 감액은 시점이 다른 두 개의 문제인데 한 사건에서 같이 터집니다. 하나는 계약서에 미리 심어 둔 조항이고, 다른 하나는 일을 다 시킨 뒤에 깎는 것입니다. 그래서 먼저 갈리는 것은 누구와 누구 사이의 계약이냐입니다. 하도급거래 공정화에 관한 법률은 원사업자와 수급사업자 사이에만 적용되고, 발주자와 원사업자 사이의 민간 도급에는 그대로 적용되지 않기 때문에 같은 문구라도 근거법이 달라집니다. 그리고 감액에 서명했더라도 끝이 아닙니다. 감액 약정이 민사상 유효한지와 별개로 그 자체가 불법행위가 되어 차액을 배상해야 한다고 본 사례가 있습니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조).

※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.

요건과 판단 기준

누구와 누구 사이인지가 먼저다

하도급법은 발주자에게 도급받은 원사업자가 수급사업자에게 다시 위탁한 관계에 적용되고, 원사업자는 중소기업자가 아닌 사업자이거나 위탁받는 상대보다 연간매출액(시공능력평가액을 적용받는 거래는 그 합계액)이 많은 중소기업자여야 합니다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항·제3항). 발주자와 원사업자 사이, 또는 규모 요건을 벗어난 업체끼리의 민간 도급이라면 이 법이 아니라 건설공사 도급계약의 불공정 조항을 무효로 하는 규정과 민법으로 다투게 됩니다(건설산업기본법 제22조 제5항). 상담 첫 단계에서 계약서 표지의 당사자와 각자의 매출·시공능력평가액부터 확인하는 이유입니다.

부당특약은 조항 자체가 무효가 될 수 있다

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정할 수 없고, 서면에 없던 사항을 요구해 생긴 비용, 원사업자가 부담할 민원처리·산업재해 관련 비용, 입찰내역에 없는 사항을 요구해 생긴 비용을 떠넘기는 약정은 부당한 특약으로 봅니다(같은 법 제3조의4 제1항·제2항 제1호부터 제3호까지). 2025년 4월 1일 개정으로 신설된 제3항은 이 세 유형을 그 부분에 한정해 무효로 하고, 대통령령으로 정한 유형(같은 항 제4호)은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에만 무효로 한다고 정했습니다.

떠넘기기의 목록은 시행령에 있다

인허가·환경관리·품질관리처럼 법령상 원사업자의 의무에서 생기는 비용, 발주자나 원사업자가 설계·작업내용을 바꿔서 생긴 비용, 원사업자 지시에 따른 재작업·추가작업·보수작업 비용 중 수급사업자 책임 없는 부분, 원사업자가 질 하자담보책임이나 손해배상책임을 떠넘기는 약정이 여기에 들어갑니다(같은 법 시행령 제6조의4 제1호 각 목). 예측할 수 없는 사정의 책임을 불합리하게 지우는 약정, 간접비 인정범위를 거래 특성과 무관하게 일률적으로 제한하는 약정, 계약기간 중 하도급대금 조정신청권을 제한하는 약정도 같은 조 제2호부터 제4호까지에 열거되어 있습니다.

감액은 원사업자가 정당한 사유를 입증해야 한다

원사업자는 위탁할 때 정한 하도급대금을 감액할 수 없고, 정당한 사유를 입증한 경우에만 감액할 수 있습니다(같은 법 제11조 제1항). 감액 조건을 명시하지 않고 위탁한 뒤 협조요청·발주취소·경제상황 변동을 이유로 깎는 행위, 단가 인하 합의를 그 이전 위탁분까지 소급 적용하는 행위, 원사업자가 부담할 고용보험료·산업안전보건관리비를 떠넘기는 행위 등은 정당한 사유에 의한 행위로 보지 않습니다(같은 조 제2항). 감액할 때는 감액 사유와 기준, 대상 물량, 감액금액, 공제 등 감액방법을 적은 서면을 미리 주어야 합니다(같은 조 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2).

계약 체결 단계의 대금 결정도 다툴 수 있다

깎는 행위만 문제되는 것이 아니라 처음부터 낮게 정하는 행위도 규제 대상입니다(같은 법 제4조). 원사업자가 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정하는 행위란 거래상 우월적 지위를 기화로 수급사업자의 실질적 동의나 승낙 없이 단가를 낮게 정하는 것을 말하고, 단가가 낮은지는 같거나 유사한 것에 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 종전 거래 내용과 비교 대상 거래의 대가 수준·시점·규모 등을 두루 고려해 판단한다고 보았습니다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2021두49208 판결 참조).

자가진단 — 이런 상황이라면

아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.

• 원사업자가 정당한 사유 없이 대금을 깎거나 늦춰 지급했다
• 계약 후 일방적으로 불리한 특약을 추가하거나 비용을 떠넘겼다
• 감액에 동의한 외형이 있으나 사실상 거래상 압박으로 응한 것이다
• 당초 견적·계약과 실제 지급액의 차이가 정리되어 있지 않다
• 감액·특약 요구가 담긴 문자·메일·서면이 보관되어 있는지 확인이 필요하다

참고 판례

• 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결

  하도급대금의 부당감액을 금지하는 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 사이 계약의 사법상 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니라고 하면서도, 그 규정 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용해 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 감액 약정이 민법상 유효한지와 관계없이 그 자체가 불공정 거래행위로서 수급사업자의 권리와 이익을 침해하는 불법행위를 구성하므로 원사업자가 손해를 배상할 책임이 있다고 보았습니다. 자발적 동의였는지는 거래상 우월적 지위의 정도, 거래의존도와 지속성, 거래 상대방의 변경가능성, 당초 대금과 감액된 대금의 차이, 목적물 인도 시기와 감액 요구 시기의 간격, 감액 경위와 불이익의 내용 등을 정상적인 거래관행과 경험칙에 비추어 판단한다고 했습니다.

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• 대법원 2024. 11. 28. 선고 2021두49208 판결

  원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위란 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말하고, 단가가 낮은지는 같거나 유사한 목적물에 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하며 그 대가 수준은 당사자들 사이의 종전 거래 내용과 비교 대상 거래의 대가 수준·편차·시점·방식·규모, 사업자들의 지위와 사업규모, 거래 당시의 물가 등을 두루 고려해 인정할 수 있다고 보았습니다. 또한 서면을 발급하지 않은 데 대한 행정법 일반원칙상의 정당한 사유는 기재 누락에 관한 정당한 사유보다 엄격하게 인정되어야 하고 그 증명책임은 이를 주장하는 쪽에 있다고 했습니다.

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• 대법원 2023. 1. 12. 선고 2020두36915 판결

  경쟁입찰로 하도급계약을 체결하면서 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 대하여, 원사업자가 그 결정을 정당화할 객관적·합리적 사유를 주장·증명하지 못하는 이상 부당한 결정이 없었더라면 적어도 최저 입찰가 수준에서 계약이 체결되었을 것이라는 사정이 인정된다고 보아, 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당을 지급하도록 명하는 것이 허용된다고 판단했습니다.

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※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.