점유이전금지가처분
본안 명도소송 전이나 진행 중에 점유자가 제3자에게 점유를 넘겨 집행이 어려워지는 것을 막기 위한 보전처분입니다. 피보전권리의 소명과 보전의 필요성, 점유 현황의 특정이 주요 검토 사항입니다. 현장 점유 실태와 이전 가능성을 확인해 신청서와 소명자료를 준비합니다.
이 가처분은 점유를 되찾아 오는 절차가 아니라, 인도소송을 하는 동안 상대를 붙들어 두는 절차입니다. 목적물의 점유가 이전되더라도 가처분채무자는 채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있다는 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이어서, 가처분 자체의 효력으로 제3자에게 직접 퇴거를 강제할 수는 없고 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 받아 그 점유를 배제하게 됩니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결 참조). 그래서 실제 승부는 신청서에 적은 채무자가 정말 지금 그 자리를 점유하는 사람인가, 그리고 결정을 받고 2주 안에 집행을 마쳤는가에서 갈립니다. 이 두 가지를 놓치면 판결을 이겨 놓고도 집행 단계에서 사건이 멈춥니다.
※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
주요 쟁점
- 본안(명도·인도 청구)의 피보전권리가 소명되는지
- 점유가 제3자에게 이전될 우려 등 보전의 필요성이 있는지
- 점유자의 특정과 목적물의 범위가 분명한지
대응 방향
- 본안 청구의 근거와 점유 현황을 정리해 피보전권리와 보전 필요성을 소명하는 자료를 준비합니다
- 신속한 집행을 위해 점유 주체와 목적물을 정확히 특정하고 현장 조사를 병행합니다
- 가처분 이후 본안 명도소송으로 이어지는 절차 전반을 함께 설계합니다
요건과 판단 기준
- 피보전권리는 인도청구권, 필요성은 현상 변경의 염려
- 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 실행하기가 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 합니다(민사집행법 제300조 제1항). 소유권이나 임대차 종료에 기한 인도청구권이 피보전권리가 되고, 점유가 넘어갈 우려가 보전의 필요성입니다. 본안처럼 증명까지 요구되지는 않고 소명으로 족하며(같은 법 제279조 제2항, 제301조), 그래서 신청부터 결정까지가 짧습니다.
- 채무자는 지금 실제로 점유하는 사람이어야 한다
- 등기부상 소유자나 계약서상 임차인이 아니라 현장을 쥐고 있는 사람이 채무자입니다. 전대나 영업 양도가 있었다면 계약 상대방과 점유자가 다르고, 이때 계약 상대방을 채무자로 적으면 집행관이 현장에 나가도 집행할 수 없습니다. 유치권을 주장하며 컨테이너나 시건장치로 출입구를 관리하는 사람처럼 권원을 다투는 점유자도 그 점유가 실재하면 채무자가 됩니다.
- 목적물이 특정되어야 집행이 된다
- 별지 목록으로 부동산을 표시하고, 건물 일부만 점유하는 경우에는 도면으로 그 부분을 특정합니다. 집행관은 결정문에 적힌 범위만 집행하므로, 층·호수나 면적이 현장과 어긋나면 그만큼 집행이 비게 됩니다.
- 담보를 제공해야 결정이 나온다
- 법원은 소명이 있는 때에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 명할 수 있습니다(민사집행법 제280조 제3항, 제301조). 담보는 소명을 대신하는 것이 아니라 부당한 보전처분으로 채무자가 입을 손해를 담보하는 돈입니다. 실무상 법원마다 기준표를 두고 부동산 점유이전금지가처분은 목적물 가액의 20분의 1 정도를 표준으로 삼는 예가 많지만, 기준표가 법원을 구속하지는 않아 사안에 따라 달라집니다.
- 집행되면 점유는 형식상 집행관에게 넘어간다
- 실무의 주문은 집행관보관·채무자사용형입니다. 채무자는 점유를 풀어 집행관에게 인도하고, 집행관은 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 계속 사용하게 하며, 채무자는 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하지 못하고, 집행관이 그 취지를 현장에 공시합니다. 채권자가 들어가 쓸 수 있게 되는 것이 아니라, 지금의 상태가 그대로 묶이는 것입니다.
아직 소를 내기 전이라면 — 지금 해 두어야 할 일
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현장에 나가 점유자가 누구인지부터 확정한다
간판과 사업자등록의 상호, 우편물 수취인, 관리사무소가 파악하는 사용자, 주택이라면 전입세대 확인서를 대조합니다. 계약서 이름과 현장 이름이 다르면 그 차이가 곧 집행불능의 원인이 되므로, 다르다면 왜 다른지까지 정리해 두어야 합니다.
- 2
점유 상태를 날짜가 남는 방법으로 기록한다
출입구와 내부, 간판, 잠금장치를 촬영해 두고 인도를 요구하는 내용증명을 보내 둡니다. 신청서의 소명자료가 되는 동시에, 나중에 점유가 언제 바뀌었는지를 가리는 기준선이 됩니다.
- 3
일부만 점유하는 경우 도면을 미리 만든다
한 건물에서 특정 호실이나 특정 구획만 문제라면 그 부분을 특정한 도면이 있어야 신청과 집행이 모두 서게 됩니다. 신청한 뒤에 도면을 만들기 시작하면 담보와 집행기간이 함께 밀립니다.
- 4
담보로 쓸 돈이나 보증보험증권을 준비해 둔다
담보제공명령은 보통 3일에서 5일 정도의 짧은 기간을 정해 나오고, 그 기간을 지키지 못하면 신청이 기각될 수 있습니다. 담보는 금전 공탁 외에 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 제공할 수 있으므로(민사소송법 제122조), 목돈을 묶기 어렵다면 보증보험증권 발급 요건을 미리 확인해 두는 편이 낫습니다.
- 5
본안 소장을 같은 시점에 준비한다
가처분만 받아 두고 본안을 미루면 채무자의 신청으로 법원이 상당한 기간을 정해 본안 제소를 명할 수 있고, 그 기간 안에 서류를 내지 못하면 가처분이 취소됩니다(민사집행법 제287조, 제301조). 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때도 취소 사유입니다(같은 법 제288조 제1항 제3호, 제301조).
절차와 기간
- 1
신청서 접수· 자료 준비 포함 1~2주
본안의 관할법원 또는 목적물 소재지 지방법원에 냅니다(민사집행법 제303조). 다툼의 대상에 관한 가처분이므로 신청서에 붙이는 인지는 1만원이고(민사소송 등 인지법 제9조 제2항 본문), 심리는 변론 없이 서면으로 하는 것이 원칙입니다.
- 2
담보제공명령과 결정· 접수부터 결정까지 1~3주
법원이 담보액을 정해 명령하면 정해진 기간 안에 공탁하거나 지급보증위탁계약 문서를 제출하고, 그 뒤 가처분결정이 나옵니다. 채무자에게는 집행 착수 전에 송달하지 않는 것이 원칙이어서, 상대가 미리 알고 점유를 옮기는 일을 막습니다(같은 법 제292조 제3항, 제301조).
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집행· 결정 고지일부터 2주 이내
집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘기면 하지 못합니다(민사집행법 제292조 제2항, 제301조). 집행관에게 위임해 현장에 나가 점유를 확인하고 고시문을 부착하는 방식으로 이루어지며, 문이 잠겨 있으면 집행관이 여는 등의 조치를 할 수 있고 채무자 측을 만나지 못하면 증인을 참여시킵니다(같은 법 제5조 제1항, 제6조).
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본안 인도소송과 집행· 1심 4~10개월
가처분은 상태를 묶어 둘 뿐 인도를 명하지 않으므로 본안 판결이 있어야 비웁니다. 소송 중 점유가 승계되었다면 판결에 승계집행문을 받아 그 점유자에게 집행합니다(같은 법 제31조 제1항).
비용
- 신청서 인지는 1만원이고 송달료가 별도로 듭니다(민사소송 등 인지법 제9조 제2항 본문). 같은 명도 국면이라도 인도단행가처분은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이어서 본안 소에 따른 인지액의 2분의 1을 붙이고 상한이 50만원이므로(같은 항 단서), 두 절차는 들어가는 돈의 자릿수부터 다릅니다.
- 가장 큰 항목은 담보입니다. 부동산은 목적물 가액의 20분의 1 정도를 표준으로 삼는 실무례가 있으나 법원과 사안에 따라 달라지고, 금전 공탁 대신 지급보증위탁계약 문서로 갈음하면 보험료만 부담합니다(민사소송법 제122조). 본안이 끝나 담보할 사유가 소멸하면 담보취소 결정을 받아 돌려받습니다(같은 법 제125조).
- 집행 단계에서는 집행관 수수료와 여비가 들고, 잠금장치를 열거나 증인을 세워야 하면 그 비용이 추가됩니다.
- 위 금액은 법원과 집행기관에 내는 비용이고, 변호사 보수는 이와 별개로 정해집니다.
실무에서 자주 놓치는 점
- 점유가 승계된 것이 아니라 침탈된 경우에는 승계집행문이 나오지 않습니다. 제3자가 가처분채무자를 통하지 않고 점유를 침탈하는 등의 방법으로 점유를 취득했다면 가처분 집행 사실을 알고 있었더라도 채무자와 통모해 침탈을 가장했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제31조 제1항의 채무자의 승계인이라고 할 수 없다고 보았습니다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 참조). 이 경우에는 인도단행가처분 같은 다른 구제절차를 찾아야 합니다.
- 2주라는 집행기간을 흘려보내면 결정문이 종이가 됩니다. 이 기간은 법원이 늘릴 수 없고 채무자가 그 이익을 포기할 수도 없는 법정기간이어서, 다시 신청해 담보를 또 제공하는 수밖에 없습니다(민사집행법 제292조 제2항, 제301조).
- 채무자를 잘못 적으면 집행관이 현장에서 돌아옵니다. 그 사이 상대는 가처분이 들어온 사실을 알게 되므로, 특정에 실패한 신청은 아무것도 못 막으면서 상대에게 시간만 벌어 주는 결과가 됩니다.
- 결정을 받았다고 해서 채권자가 스스로 점유를 회수할 수 있게 되는 것은 아닙니다. 단전·단수, 잠금장치 교체, 짐 반출 같은 자력구제는 이 가처분이 허용하는 범위 밖이고 형사 문제로 이어질 수 있습니다. 집행은 집행관을 통해서만 합니다.
- 본안에서 지면 담보로 끝나지 않을 수 있습니다. 보전처분 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 집행으로 채무자가 입은 손해에 대해 특별한 반증이 없는 한 고의 또는 과실이 추정된다고 보았습니다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결 참조). 다만 사정에 따라 책임이 제한될 수 있습니다.
자가진단 — 이런 상황이라면
아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.
- 명도소송을 하려는데 점유자가 점유를 제3자에게 넘길 정황이 보인다
- 소송 도중 점유자가 바뀌면 판결이 무력화될까 걱정된다
- 현재 누가 실제로 점유하고 있는지 특정이 필요하다
- 본격적인 명도 절차에 앞서 점유 상태를 묶어두고 싶다
- 점유자가 자주 바뀌거나 명의를 분산시켜 집행이 어려울 것으로 보인다
자주 묻는 질문
- 가처분이 되면 제가 들어가서 쓸 수 있나요?
- 그렇지 않습니다. 실무의 주문은 채무자가 점유를 풀어 집행관에게 인도하되 집행관이 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 계속 사용하게 하는 형태여서, 상태가 묶일 뿐 사용자는 그대로입니다. 본안 판결 전에 넘겨받으려면 인도단행가처분을 따로 구해야 하는데, 이는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이라 원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하고(민사집행법 제304조) 소명의 정도도 훨씬 엄격해, 결과를 미리 단정하기 어렵습니다.
- 가처분을 해 두었는데도 점유자가 바뀌면 어떻게 되나요?
- 채무자로부터 점유를 넘겨받은 사람이라면 본안 승소 판결에 승계집행문을 받아 그 사람에게 집행할 수 있습니다(위 98다59118 판결 참조). 반대로 채무자를 통하지 않고 점유를 침탈한 사람은 승계인이 아니어서 승계집행문으로는 다룰 수 없고 별도의 절차가 필요합니다(위 2012다111630 판결 참조). 그래서 점유가 언제 어떤 경위로 넘어갔는지를 보여 주는 자료가 그대로 집행 가능 여부를 가릅니다.
- 상대가 가처분을 무시하고 다른 사람을 들였습니다.
- 집행관이 고시문을 부착한 뒤 채무자가 다른 사람에게 점유를 이전하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공무상표시무효죄가 됩니다(형법 제140조 제1항, 대법원 2025. 12. 4. 선고 2024도6213 판결 참조). 다만 가족이나 고용인처럼 채무자에게 부수하는 사람을 거주하게 하는 것은 채무자가 목적물을 사용하는 하나의 태양에 지나지 않아 여기에 해당하지 않는다고 보았습니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 참조). 형사 문제와 별개로 민사에서는 여전히 승계집행문 절차를 밟아야 합니다.
- 등기부를 떼어 보면 가처분이 되어 있는지 알 수 있나요?
- 알 수 없습니다. 등기부에 기입되는 것은 부동산의 양도나 저당을 금지한 처분금지가처분이고(민사집행법 제305조 제3항), 점유이전금지가처분은 등기 사항이 아니라 현장에 붙은 집행관의 고시문으로 공시됩니다. 상가나 주택을 넘겨받기 전에는 등기부만이 아니라 현장의 게시물과 점유 경위를 함께 확인해야 합니다.
- 유치권을 주장하는 사람을 상대로도 할 수 있나요?
- 그 사람이 현재 실제로 점유하고 있다면 채무자로 삼을 수 있습니다. 유치권이 성립하는지는 본안에서 가릴 문제이고, 이 가처분은 그 판단이 나기 전까지 점유 상태가 흔들리지 않도록 묶어 두는 절차이기 때문입니다. 실제로 출입구에 컨테이너를 두고 유치권을 행사하던 점유자를 채무자로 한 가처분이 집행된 사례가 있습니다(위 2024도6213 판결 참조).
참고 판례
대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결
점유이전금지가처분은 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자가 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있다는 의미의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이라고 보았습니다. 따라서 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대해 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이라고 했습니다. 또한 가처분 이전부터 점유하고 있던 사람에게는 그 효력이 미치지 않는다는 점도 확인했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결
점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 채무자를 통하지 아니하고 점유를 취득한 것이라면, 점유를 취득할 당시 가처분 집행 사실을 알고 있었다고 하더라도 실제로는 채무자로부터 점유를 승계받고도 가처분의 효력을 회피하기 위해 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제31조 제1항의 채무자의 승계인이라고 할 수 없다고 보았습니다. 판결의 기판력과 집행력을 확장할 필요가 있다는 이유만으로 법령의 근거 없이 승계인 아닌 사람에게 승계집행문을 부여할 수는 없고, 그런 경우 채권자는 인도단행가처분을 구하는 등 다른 구제절차를 강구해야 한다고 했습니다.
판결문 원문 보기 →대법원 2025. 12. 4. 선고 2024도6213 판결
집행관이 부동산에 관하여 점유이전금지가처분을 집행하면서 채무자는 점유를 다른 사람에게 이전하여서는 아니 된다는 등의 집행 취지가 기재된 고시문을 부착한 이후에 가처분채무자가 다른 사람에게 점유를 이전하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 고시문의 효력을 사실상 없애버리는 행위이므로 공무상표시무효죄에 해당한다고 보았습니다. 유치권을 주장하며 출입구에 컨테이너를 두어 토지를 점유하던 채무자가 그 컨테이너를 제3자에게 매도해 같은 방법으로 점유하게 한 사안에서, 그 점유 이전을 가처분채권자에 대한 인도청구권의 이행이나 변제행위로 볼 수 없다며 무죄를 선고한 원심을 파기했습니다.
판결문 원문 보기 →
※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.