영업정지·취소 처분

법령 위반 등을 이유로 행정청이 영업정지나 허가·등록 취소 처분을 내려 영업에 지장이 생기는 분쟁입니다. 위반사실의 존부, 처분기준 적용의 적정성, 제재 수위의 비례원칙 위반 여부가 쟁점이 됩니다. 처분 사유와 양정 기준을 분석해 불복 절차와 집행정지 필요성을 함께 검토합니다.

영업정지 통지서를 받았을 때 결과를 가르는 것은 위반사실을 부인할 수 있느냐보다 정지가 시작되기 전에 그 효력을 멈춰 세웠느냐입니다. 소송을 내도 처분의 효력이나 집행은 그대로 진행되므로(행정소송법 제23조 제1항), 집행정지를 따로 받지 못하면 이기더라도 이미 문을 닫은 뒤가 됩니다. 본안에서는 위반이 있었는지보다 행정청이 감경 사유를 제대로 살폈는지가 실제 쟁점이 되는 경우가 많고, 감경 사유가 있는데도 전혀 고려하지 않았다면 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보았습니다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두43968 판결 참조). 그리고 정지인지 취소인지, 근거법이 무엇인지에 따라 청문을 해야 하는지와 과징금으로 바꿀 수 있는지가 전부 달라지므로 조문부터 갈라 보아야 합니다.

※ 위 내용은 일반적인 설명이며, 구체적인 절차와 결과는 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.

요건과 판단 기준

받은 것이 어떤 제재인지부터 가른다

영업정지·등록취소·영업소 폐쇄명령은 행정처분이어서 행정심판이나 취소소송으로 다툽니다. 반면 과태료는 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 하면 부과처분 자체가 효력을 잃고(질서위반행위규제법 제20조 제1항·제2항), 행정청이 관할 법원에 통보해 법원의 과태료 재판으로 넘어갑니다(같은 법 제21조 제1항). 이행강제금은 의무 이행을 압박하는 또 다른 수단이어서 근거법마다 불복 방법이 갈립니다. 같은 날 여러 통지가 함께 오는 일이 흔한데 무대가 서로 다르므로, 한 서면에 묶으면 대상이 어긋납니다.

고의나 과실은 처분의 요건이 아니다

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적 달성을 위해 위반이라는 객관적 사실에 착안해 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다고 보았습니다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 참조). 그래서 종업원이 한 일이고 몰랐다는 사정만으로는 처분 자체를 뒤집기 어렵습니다. 다투는 자리는 위반의 성립이 아니라 처분의 무게, 즉 감경 단계로 옮겨 가는 것이 보통입니다.

감경 사유를 고려했는지가 실제 쟁점이다

행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때 위반행위의 동기와 목적 및 방법, 위반행위의 결과, 위반행위의 횟수를 고려해야 합니다(행정기본법 제22조 제2항). 시행령이나 시행규칙 별표의 처분기준에도 대개 가중·감경 규정이 붙어 있는데, 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인해 감경하지 않았다면 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이 됩니다(위 2017두43968 판결 참조). 다만 행정청이 그 사유까지 고려하고도 기준대로 처분했다면 그것만으로 위법하다고 단정할 수는 없다고 보았으므로, 무엇이 고려되지 않았는지를 구체적으로 짚어야 합니다.

청문이 필요한 처분인지는 근거법이 정한다

인허가 등의 취소를 하려면 청문을 해야 하는 것이 일반원칙이고(행정절차법 제22조 제1항 제3호 가목), 그 밖에 권익을 제한하는 처분에는 의견제출의 기회를 주어야 합니다(같은 조 제3항). 여기에 개별법이 더 얹어 놓은 경우가 있어 결론이 갈립니다. 공중위생관리법은 영업정지명령에도 청문을 하도록 정하고 있지만(제12조 제4호), 식품위생법은 영업허가·등록의 취소나 영업소 폐쇄명령에만 청문을 요구하고(제81조 제3호) 영업정지는 여기에 들어 있지 않으며, 공인중개사법도 등록취소에만 청문을 둡니다(제38조 제3항). 처분을 할 때 근거와 이유를 제시해야 한다는 요구는 어느 경우에나 적용됩니다(행정절차법 제23조 제1항).

제척기간이 지났는지 센다

행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄, 정지를 갈음하는 과징금 부과를 할 수 없습니다(행정기본법 제23조 제1항). 다만 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받은 경우, 당사자가 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등에는 이 기간이 적용되지 않습니다(같은 조 제2항). 다른 법률이 더 짧거나 긴 기간을 두면 그 법률이 앞서므로(같은 조 제4항), 개업공인중개사에 대한 업무정지처분은 사유가 발생한 날부터 3년이 지나면 할 수 없습니다(공인중개사법 제39조 제3항).

자가진단 — 이런 상황이라면

아래 항목 중 해당되는 것이 있다면, 늦기 전에 한 번 점검받아 보시는 것이 좋습니다.

• 영업정지 또는 영업취소(등록취소) 처분을 받았거나 예고받았다
• 위반 정도에 비해 처분이 지나치게 무겁다고 느낀다
• 사전통지·의견제출 등 절차가 제대로 이루어지지 않았다고 본다
• 처분이 곧 시행되면 회복하기 어려운 영업상 손해가 예상된다
• 감경 사유가 있는데 충분히 반영되지 않았다고 생각한다

참고 판례

• 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

  제재기간이 지나 처분의 효과가 소멸했더라도, 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙 형식으로 정한 처분기준이 앞선 제재를 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재를 하도록 정하고 있다면, 그 규칙이 대외적 구속력을 갖는 법규명령인지와 상관없이 행정청과 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적이라고 보았습니다. 그래서 정지기간이 경과한 뒤에도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 하면서, 이와 달리 판단했던 종전 판결들을 변경했습니다.

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• 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

  행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다고 보았습니다. 대부업자의 불법추심행위를 이유로 한 영업정지 처분에도 같은 법리가 그대로 적용된다고 했습니다.

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• 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두43968 판결

  영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 감경하지 아니하였다면 그 영업정지 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보았습니다. 다만 행정청이 그 사유까지 고려하고도 별표 기준이 정한 기간대로 처분한 때에는 위법하다고 단정할 수 없다고 하여, 두 건 중 한 건을 6개월에서 5개월로 감경한 이 사건에서는 감경 기준을 고려한 것으로 보아 상고를 기각했습니다. 또한 처분기준이 상대방이 과징금 부과를 원하지 않으면 영업정지를 하도록 정한 것은 재량 행사의 한계를 정한 것일 뿐, 상대방이 원하면 반드시 과징금을 부과해야 한다는 취지로 해석할 수는 없다고 했습니다.

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※ 위 판례는 참고 자료이며, 사건마다 사실관계가 달라 같은 결론이 보장되지 않습니다.